martes, 5 de febrero de 2019

LA LEY 27.437 Y SU APLICACIÓN A LOS BIENES Y SERVICIOS EN LAS CONTRATACIONES PUBLICAS



LEY 27.437 Y SU APLICACIÓN A LOS BIENES Y SERVICIOS EN LAS CONTRATACIONES PUBLICAS

Por Lucas R. Figola


Introducción

En esta nueva entrega comentaré la incidencia de la Ley 27.437, su reglamentación y concordantes en las contrataciones públicas. Para eso transcribo brevemente las principales normas involucradas, para luego efectuar un análisis a fin de arribar a ciertas consideraciones que estimo básicas a tener en cuenta a la hora de elaborar los pliegos y documentos contractuales en el ámbito estatal.

Espero les sirva como herramienta para poder entender mejor entre todos su aplicación.


Ley 27.437 

LEY DE COMPRE ARGENTINO Y DESARROLLO DE PROVEEDORES 



ARTÍCULO 1°.- Los siguientes sujetos deberán otorgar preferencia a la adquisición, locación o leasing de bienes de origen nacional, en los términos dispuestos por esta ley y en las formas y condiciones que establezca la reglamentación: 

a) Las entidades comprendidas en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias; 

b) Las personas humanas o jurídicas a quienes el Estado nacional hubiere otorgado licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos; 

c) Los contratistas directos de los sujetos del inciso b) precedente, entendiendo por tales a los que son contratados en forma inmediata en ocasión del contrato en cuestión; 

d) El Poder Legislativo de la Nación, el Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación; 

e) La Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA); 

f) La Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA), exceptuando los beneficios del régimen establecido en la ley 26.190 y sus modificatorias. 

En función de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 26.741, quedan excluidos del alcance de la presente ley los sujetos comprendidos en dicha norma. Tales sujetos deberán implementar un programa de Desarrollo de Proveedores Nacionales, en los términos establecidos en el artículo 25 de la presente ley. 

Para el caso de los sujetos mencionados en el inciso c) del presente artículo, la preferencia sólo deberá otorgarse en el marco de las licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos en las que participen como contratistas directos. 

ARTÍCULO 2°.- Se otorgará preferencia a las ofertas de bienes de origen nacional cuando el monto estimado del procedimiento de selección sujeto a la presente ley sea igual o superior al monto establecido por la reglamentación vigente del apartado 1 del inciso d) del artículo 25 del decreto delegado 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios. 

ARTÍCULO 3°.- En los procedimientos de selección cuyo monto estimado resulte inferior al establecido por la reglamentación vigente del apartado 1 del inciso d) del artículo 25 del decreto delegado 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, resultará optativa la aplicación de la preferencia prevista en el artículo 2°. La decisión de aplicar el margen de preferencia deberá constar en los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares aplicables a los procedimientos de selección. 

En caso de no preverse su aplicación, la preferencia al bien de origen nacional estará limitada al caso de igualdad de precio. 

ARTÍCULO 4°.- Las entidades contratantes referidas en el inciso a) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias y en el inciso d) del artículo 1° de la presente ley, deberán adjudicar sus contrataciones a empresas locales, según la ley 18.875, que ofrezcan bienes u obras de origen nacional, según lo dispuesto en el artículo 5° de la presente ley, y que califiquen como Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, conforme lo dispuesto por la ley 27.264, sus modificatorias y complementarias, en los siguientes casos: 

a) Contrataciones para la adquisición locación o leasing de bienes por montos menores a un mil trescientos módulos (M 1.300), cuando el precio de la oferta adjudicada no supere en un veinte por ciento (20%) al monto estimado de la contratación}n, en los términos del artículo 27 del decreto 1.030/2016; 

b) Obra Pública destinada exclusivamente a construcción de viviendas y edificios públicos, en los términos de la ley 13.064, por montos menores a cien mil módulos (M 100.000), cuando el precio de la oferta adjudicada no supere en un veinte por ciento (20%) al monto estimado de la contratación, en los términos del artículo 27 del decreto 1.030/2016. 

CAPÍTULO III 

Definición de bien y obra pública de origen nacional 

ARTÍCULO 5°.- Se entiende que un bien es de origen nacional cuando ha sido producido o extraído en el territorio de la República Argentina, siempre que el costo de las materias primas, insumos o materiales importados nacionalizados no supere el cuarenta por ciento (40%) de su valor bruto de producción. 

Se entiende que la provisión de obra pública es de origen nacional cuando al menos el cincuenta por ciento (50%) de los materiales utilizados en la obra cumplan con el requisito de bienes de origen nacional y la empresa además cumpla con los requisitos para ser considerada como empresa local de capital interno, según lo establecido en la ley 18.875. 

ARTÍCULO 6°.- En las contrataciones alcanzadas por el presente régimen, los bienes que no sean de origen nacional se entregarán en las mismas condiciones y en el mismo lugar que correspondan a los bienes de origen nacional, y deberán cumplir con todas las normas aplicables a los bienes originarios del mercado nacional, como así también encontrarse nacionalizados con todos los impuestos y gastos correspondientes incluidos. La autoridad de aplicación entregará, dentro de los quince (15) días hábiles de solicitado, un certificado donde se verifique el valor de los bienes no nacionales a adquirir. 

ARTÍCULO 8°.- Los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares necesarias para realizar cualquiera de las contrataciones alcanzadas por la presente ley se elaborarán adoptando las alternativas técnicamente viables que permitan la participación de la oferta de bienes de origen nacional. Se considera alternativa técnicamente viable aquella que cumpla la función deseada en un nivel tecnológico adecuado y en condiciones satisfactorias en cuanto a su prestación. 

Las entidades contratantes referidas en los incisos a) y b) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias deberán remitir a la autoridad de aplicación para su aprobación, los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares de los procedimientos de selección que tengan por objeto la adquisición, locación o leasing de bienes por un monto estimado igual o superior a ochenta mil módulos (M 80.000), acompañados por un informe de factibilidad de participación de la producción nacional, a fin de garantizar que los mismos contemplen las pautas establecidas en el párrafo anterior. 

La autoridad de aplicación deberá expedirse en un plazo no superior a los quince (15) días hábiles administrativos desde que fuera recibido el proyecto de pliego de bases y condiciones particulares. En caso de no expedirse en el plazo fijado, se considerará que no hay objeción en lo referente a las pautas establecidas en los párrafos anteriores. 

CAPÍTULO V 

Exigencia de acuerdos de cooperación productiva 

ARTÍCULO 9°.- En las formas y condiciones que establezca la reglamentación, los acuerdos de cooperación productiva consistirán en el compromiso cierto por parte del adjudicatario de realizar contrataciones de bienes y servicios locales vinculados al contrato objeto de la licitación. 

La compra de acciones de empresas locales, los gastos asociados a actividades de mercadeo, promoción publicitaria o similares no serán considerados cooperación productiva a los fines del presente artículo. 

En todos los casos, los acuerdos deberán promover la participación de empresas consideradas MiPyMEs según ley 27.264 y sus modificatorias. 

ARTÍCULO 10.- Cuando las entidades alcanzadas por el presente régimen comprendidas en los incisos a) y b) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias procedan a la adquisición, locación o leasing de bienes no producidos en el país que representen un valor igual o superior a doscientos cuarenta mil módulos (M 240.000), deberá incluirse expresamente en el respectivo pliego de bases y condiciones particulares de la contratación la obligación a cargo del adjudicatario de suscribir acuerdos de cooperación productiva por un porcentaje no inferior al veinte por ciento (20%) del valor total de la oferta. Para los suministros que se efectúen en el marco de estos acuerdos de cooperación, deberán promoverse el mayor componente de valor agregado de los mismos. En los casos que no resulte factible alcanzar el monto exigido mediante la contratación mencionada, la autoridad de aplicación podrá autorizar que dicho monto pueda completarse mediante la radicación de inversiones en el territorio nacional, transferencia tecnológica, inversiones en investigación o desarrollo e innovación tecnológica. 

Para el caso de que el monto de dichos acuerdos resultara superior al mínimo exigido en el párrafo anterior, el valor correspondiente a dicho excedente podrá ser utilizado por el mismo adjudicatario en futuras contrataciones para integrar dicho valor mínimo, siempre y cuando el porcentaje de la cooperación productiva de tales contrataciones sea de un mínimo de veinte por ciento (20%), en las formas y condiciones que establezca la reglamentación. El excedente no podrá computarse cuando el porcentaje del Acuerdo de Cooperación Productiva sea disminuido según lo establecido en el artículo 15 de la presente ley. 

Valor del módulo 

ARTÍCULO 13.- A los efectos de lo dispuesto por la presente ley, el valor del módulo (M) será de pesos un mil ($1.000), el cual podrá ser modificado por la autoridad de aplicación, con la aprobación de la Jefatura de Gabinete de Ministros. 

CAPÍTULO X 

Desarrollo de proveedores 

ARTÍCULO 24.- Créase el Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores, cuyo objetivo principal será desarrollar proveedores nacionales en sectores estratégicos, a fin de contribuir al impulso de la industria, la diversificación de la matriz productiva nacional y la promoción de la competitividad y la transformación productiva. 

Para la consecución de sus objetivos, el Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores favorecerá la articulación entre la oferta de productos y servicios, existentes y potenciales, con la demanda del Sector Público Nacional y personas jurídicas operadoras de sectores estratégicos demandantes de dichos bienes, con el propósito de canalizar demandas y desarrollar proveedores capaces de aprovisionarlas. 

El Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores identificará las oportunidades para los proveedores locales a través del relevamiento de la oferta existente o de la factibilidad técnica de abastecimiento local de esos productos y/o servicios con la asistencia de herramientas técnica y financieras para favorecer la mejora de los proveedores nacionales. 

ARTÍCULO 25.- Los sujetos comprendidos en la ley 26.741 deberán implementar un programa de Desarrollo de Proveedores Nacionales cuyo objetivo será la ampliación del impacto de los proveedores locales en la cadena de suministros a efectos de una mejora de la productividad, competitividad y calidad de los mismos (competitividad de la oferta), identificando y articulando oportunidades para mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de las actividades productivas de los sujetos comprendidos en la ley 26.741 (competitividad de la demanda). 

La autoridad de aplicación, con la participación de los organismos que la reglamentación establezca, aprobará los programas de Desarrollo de Proveedores Nacionales a los fines de que el Ministerio de Producción desarrolle las políticas públicas y planes de competitividad correspondientes. Los programas de desarrollo de proveedores nacionales deberán tener una duración mínima de tres (3) años, sin perjuicio del seguimiento anual en la forma que se determine por vía reglamentaria. 


Decreto 800/2018 

DECTO-2018-800-APN-PTE - Ley N° 27.437. Apruébase reglamentación. 

ARTÍCULO 9°.- Las obras aludidas en el artículo 4°, inciso b) de la Ley N° 27.437 deberán estar licitadas y ejecutadas por las entidades y jurisdicciones comprendidas en el artículo 8°, inciso a) de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias. A tales fines, entiéndase por: 

a. Obra pública destinada a la construcción de vivienda: la realizada con esa finalidad en el marco de planes o programas de políticas públicas habitacionales; 

b. Obra pública destinada a la construcción de edificios públicos: la construcción de infraestructura edilicia destinada a la actividad pública de cualquiera de los sujetos obligados. 

Definición de bien y obra pública nacional 

ARTÍCULO 10.- A los fines de lo establecido en el artículo 5° de la Ley N° 27.437 se entiende que un bien ha sido producido en la REPÚBLICA ARGENTINA, cuando se verifique alguno de los siguientes supuestos, en las formas y condiciones que establezca la Autoridad de Aplicación: 

a. Para los productos elaborados íntegramente en el territorio nacional cuando en su elaboración fueran utilizados, única y exclusivamente, materiales originarios de la REPÚBLICA ARGENTINA. 

b. Para los productos en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios de la REPÚBLICA ARGENTINA, cuando resulten de un proceso de transformación en el territorio nacional que les confiera una nueva individualidad, caracterizada por el hecho de estar clasificados en una partida arancelaria de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM) diferente. 

c. En aquellos casos en los cuales el bien resultante de un proceso de transformación no pudiera caracterizarse en una partida arancelaria de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM) diferente a la de sus materiales, se entiende que el bien es producido en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA cuando resulte de un proceso productivo realizado en el territorio nacional que implique una transformación sustancial de insumos, partes o componentes, nacionales o importados, para obtener un bien nuevo, con un nuevo nombre, nueva característica y nuevo uso. 

ARTÍCULO 11.- A los fines de lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley N° 27.437, se entiende que un bien es de origen nacional cuando ha sido producido o extraído en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA y cuyo Contenido Importado (CI) no supere el CUARENTA POR CIENTO (40%) del valor bruto de producción, de conformidad con la siguiente fórmula: 

Se entiende por conjunto a un bien considerado como una unidad funcional formada por partes, piezas y subconjuntos. 

Se entiende por subconjunto a un bien considerado como grupo de partes y piezas unidas para ser incorporados a un grupo mayor, para formar un conjunto. 

El cómputo del valor de los conjuntos, subconjuntos, partes y piezas y materias primas importadas comprende el valor de costo, seguro y flete (CIF), más todos los tributos que gravan la nacionalización de un bien, que debieran ser satisfechos para su importación por un importador no privilegiado, más el costo de transporte al lugar de su transformación o incorporación al bien final. 

Se entiende por valor bruto de producción al precio final del bien. 


Ley Nº 18.875 COMPRE NACIONAL 

Artículo 1º — La Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas o descentralizadas, las empresas del Estado y las empresas concesionarias de servicios públicos, deberán: 

a) adquirir materiales, mercaderías y productos de origen nacional, dentro de las normas del Decreto-Ley Nº 5.340/63 y las disposiciones complementarias que establece la presente; 

b) contratar con empresas constructoras locales o proveedoras de obras y servicios locales, salvo las excepciones previstas en esta ley. Compensar además las desigualdades de acceso al crédito y a los avales que se pudieran producir entre las empresas locales de capital interno y las locales de capital externo; 

c) contratar con profesionales y firmas consultoras locales, salvo las excepciones previstas en esta ley. 


Cuando el Estado sea titular de la mayoría del capital en sociedades de cualquier naturaleza, inclusive las de economía mixta, sus representantes obrarán, en el manejo de las mismas, con sujeción estricta a las normas de la presente y de su reglamentación. 

Art. 7º — Una empresa industrial, de construcción o proveedora de servicios, excluidas las de ingeniería y consultoría, será considerada empresa local si ha sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en la República y acredita que el ochenta por ciento (80%) de sus directores, personal directivo y profesionales tiene domicilio real en el país. En todos los casos será factor decisivo para dicha calificación la consistencia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital, en los dos años anteriores a la contratación. 

Las empresas que no cumplan con los requisitos indicados, serán consideradas empresas del exterior. 

Art. 11. — Se asignará el carácter de empresas locales de capital interno a las que, además de cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tengan la dirección efectivamente radicada en el país, conforme al principio de la realidad económica, sin que medien vínculos de dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas o privadas del exterior. La adecuación del concepto de radicación efectiva de la dirección será determinada por vía reglamentaria e incluirá el requisito de la mayoría de capital interno. En el caso de sociedades anónimas este requisito podrá ser reemplazado por una limitación al monto de remesas al exterior en concepto de dividendos, licencias, etc. Las empresas locales que no se ajusten a la antedicha exigencia, serán consideradas de capital externo. Las licitaciones no podrán contener cláusulas que en los hechos otorguen ventajas a las empresas locales de capital externo, respecto a las de capital interno. 


DECRETO Nº 2.930/1970 Reglamentación a la Ley 18.875 

Art. 7º — En virtud del requisito de radicación efectiva de la Dirección, previsto en el artículo 11 de la Ley Nº 18.875, las empresas locales de capital interno deberán: 

a) Tener un directorio u órgano de administración cuya mayoría no dependa directa o indirectamente de entidades públicas o privadas del exterior; 

b) Tener estatutos que no contengan disposiciones que permitan modificar el poder de decisión, limitando el derecho de votos de los accionistas con domicilio en el país a una proporción menor a la de su capital; 

c) Acreditar mediante una declaración jurada de su representante legal que por lo menos el 51% de su capital y votos pertenecen a personas físicas con domicilio real en la República Argentina. Si la propiedad de la mayoría del capital de la empresa correspondiese a una o varias personas jurídicas, éstas, a su vez, tendrán que cumplir con la condición de mayoría de capital y de votos pertenecientes a personas con domicilio en la Argentina. Si la empresa fuese un consorcio, se calificará como de capital interno, siempre que la totalidad de sus miembros cumplan los requisitos señalados. 

A las sociedades de capital que, debido al anonimato de sus acciones, no pueden acreditar fehacientemente el requisito c), pero que acrediten el cumplimiento de los requisitos de los incisos a) y b) se les dará el carácter de empresas locales de capital interno, siempre que: 

i) Los miembros del directorio de la empresa presten una declaración jurada de que a su leal saber y entender el paquete mayoritario no está en el exterior. 

ii) La empresa acredite que durante el último quinquenio o durante el tiempo de su existencia, si éste fuese menor, el total remitido por ella a los accionistas en el exterior en concepto de dividendo no superó el 25% de las utilidades; y los miembros del directorio de la empresa presten una declaración jurada de que no tienen conocimiento de remesas al exterior por parte de los accionistas locales que pudieran sobrepasar el límite antedicho. 

iii) La empresa acredite que durante el mismo período indicado en ii) el total remitido o devengado en concepto de regalía, licencias, uso de patentes y marcas, y otros conceptos asimilables, no sobrepasó el 2% de las ventas. 

CONCLUSIONES: 

En resumen, de la transcripción de las normativas referenciadas, podemos observar tres criterios básicos de clasificación, el primero incumbe a la dimensión subjetiva, es decir, la naturaleza jurídica del contratante en cuanto a su composición local o externa, en los términos de la Ley N° 18.875, donde se regula los alcances y definiciones de cómo se compone una empresa nacional de capital local o externo. 

En tal sentido, se distinguen dos grandes grupos, las empresas locales y las del exterior. Asimismo, dentro de las primeras, se hallan las de capital interno y las de capital externo. 

Luego, otro referido a la dimensión material, compuesta por el objeto del procedimiento de selección. 

Finalmente el que compete a la dimensión o margen cuantitativo de la norma. 

Para el primero de ellos, se vislumbra que para que proceda la aplicación taxativa del presente régimen el objeto del procedimiento de selección contractual deberá ser: 

1. La adquisición, locación, leasing de bienes de origen nacional, o bien; 

2. La contratación de una obra pública destinada exclusivamente a la construcción de viviendas y de edificios públicos. 

No obstante, en el supuesto de que el objeto no se refleje de manera indubitable dentro de alguna de las categorías antes mencionadas, se recomienda remitir los mismos ante la autoridad de aplicación pertinente. 

Zanjado ello, en lo que hace al segundo aspecto de las normas referenciadas podemos expresar que la cuestión se subdivide en dos partes: 

a) Si el monto estimado es igual o superior a $1.000.000 (ver arts. 2 y 3 Ley 27.437), será obligatorio la aplicación del régimen de preferencia, en caso de ser inferior resultará facultativo, pudiendo solo ser aplicable si expresamente se plasma en el Pliego contractual; 

b) Por otra parte, si el importe considerado es igual o superior a $80.000.000 (ver art. 8 Ley 27.437), la repartición estatal debe remitir a la autoridad de aplicación para su aprobación, los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares de los procedimientos de selección, pero solo cuando tengan por objeto la adquisición, locación o leasing de bienes, acompañados por un informe de factibilidad de participación de la producción nacional. A su vez, en el caso de superar los $240.000.000 (v. art. 10 Ley 27.437), deberá incluirse expresamente en el pliego la obligación a cargo del adjudicatario de suscribir acuerdos de cooperación productiva. 

En síntesis, al momento de evaluar si el régimen estipulado en la normativa en comentario aplica o no, se deberán tener en cuenta el objeto contractual y el monto estimado del gasto, tanto para ver si resulta obligatorio u optativo, como a fin de tener en cuenta si se debe proceder bajo alguna de las modalidades especiales descriptas. 

Resta mencionar que en lo que se vincula con el valor del módulo, los términos de la ley resultan ambiguos, ello dado que si bien en el art. 13 establece un valor especial, en el resto de sus disposiciones refiere a que deberá ser conforme lo preceptuado en el Decreto N° 1030/2016, el cual actualmente fija el importe del módulo en $1.600. 

En ese orden, más allá de lo expuesto se considera apropiado aplicar el principio de norma especial deroga a norma general, por lo que a fin de armonizar ambas normas, esta Asesoría entiende que en lo que refiere al monto debe aplicarse lo instituido en el art. 13 de la Ley N° 27.437 y lo señalado por el Decreto N° 1030/16 en cuanto a la cantidad de módulos. 

martes, 2 de mayo de 2017

PAUTAS BÁSICAS A TENER EN CUENTA EN UN CONVENIO O ACUERDO

      En esta oportunidad, agrego una serie de lineamientos para tener en cuenta a la hora de formular un proyecto de convenio, contrato o acuerdo de partes. La idea es tener un esqueleto o modelo de estructura básica de para ello, son 13 puntos explicados de manera muy breve para chequear previamente y evitar eventuales conflictos posteriores.

      Esta cuestión me surgió, dado la multiplicidad de oportunidades que aparecen y a la hora de elaborar esbozos de convenios no existen una directriz específica al respecto, por ello, la idea es que con un brevísimo desarrollo, se tengan en cuenta los puntos mínimos que deben contener ellos, espero les sirva.

1.- ENCABEZADO
Tener en cuenta que resulta necesario por contar con los instrumentos que acrediten la atribución para suscribir el mismo.

2.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Se puede desarrollar brevemente las intenciones reciprocas a tener en cuenta.

3.- OBJETO
Detallar cual es el objeto principal del acuerdo.

4.- MARCO LEGAL  APLICABLE
En este apartado se enmarca cual será el sistema normativo que regirá el convenio.

5.- VIGENCIA
Especificar cuál será la duración del mismo y en caso de corresponder aclarar si podrá prorrogarse por algún periodo mayor, sea en forma automática o expresa.

6.- MODALIDADES
Desarrollar cuales serán las prestaciones u obligaciones a cargo de cada una de las partes. En especial tener en cuenta que se deberá redactar de la manera más específica, concreta y sencilla posible, siendo necesario que cada clausula sea autosuficiente y no exprese más de una obligación por cada parte en cada una de ellas.

7.- OTRAS CONDICIONES ESPECIALES
De acuerdo a la especificidad de cada convenio se agregaran en caso de corresponder.

8.- COSTOS
Si existe erogación o gasto alguno por cada parte, o si en caso de ser gratuitas o combinadas, también detallarlo.

9.- RESPONSABILIDAD
Determinar la ausencia de responsabilidad del (PONER EL CONTRATANTE) en cualquier caso, siendo necesario expresar que en caso de controversia la contraparte debe subrogarse en las acciones, procedimientos o trámites que fuere afectado este organismo como así también ante cualquier otra eventualidad.

10.- CONTROL
Se deberá determinar cuáles serán los mecanismos y procedimientos que se tendrán en cuenta a los efectos del debido control del cumplimiento del Convenio que se propicio, ya sea en relación al desempeño de las prestaciones encomendadas como respecto a la ejecución del gasto.

11.- CLAUSULA DE ESCAPE O rescisión
Plasmar la posibilidad de rescindir el presente acuerdo sin expresión de causa, pero con la debida antelación mínima a efectos de no generar un perjuicio para las partes. La cantidad de días resultara de lo que las autoridades juzguen conveniente.

12.- JURISDICCIÓN
En caso de suscitarse algún tipo de conflicto los tribunales que tendrían competencia, que en caso de ser en el caso de ser en el ámbito de la C.A.B.A., debería ser los ordinarios con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

13.- CIERRE

El cierre formal especificando que el acuerdo se firma con tantos ejemplares como partes lo suscriban, con la debida fecha y lugar.

miércoles, 27 de enero de 2016

La Suspensión de los efectos del acto estatal como medida cautelar en la nueva Ley N° 26.854

La Suspensión de los efectos del acto estatal como medida cautelar en la nueva Ley N° 26.854


Introducción

La ley 26.854 ha venido a establecer un régimen cautelar específico contra el Estado Nacional -o sus entes descentralizados. Para analizarla voy a utilizar en lo posible el método comparativo. Conforme su artículo 18 las normas del C.P.C.C. de la Nación rigen para el trámite de las medidas cautelares contra o a favor del Estado nacional "en cuanto no sean incompatibles" con las pautas de la ley 26.854, nada mejor que observar en qué se aparta y en que no se aparta la citada ley del código de forma nacional, como así también lo expuesto en recientes fallos por juzgados federales atinentes en la materia que han emitido sus sentencias en plena aplicación de la ley en trato.

Momento y forma para presentar la pretensión cautelar:

De modo semejante al art. 195 párrafo 1° C.P.C.C. de la Nación, la Ley N° 26.854 en su art. 3.1 prevé que la pretensión cautelar (planteada por o contra el Estado Nacional) puede ser entablada antes, al mismo tiempo o después de ser introducida la pretensión principal.

Como lo establece el art. 195 párrafo 2° C.P.C.C. de la Nación, según el art. 3.2 de la ley 26.854 el pretendiente cautelar debe indicar, con claridad y precisión:

a) El derecho o "interés jurídico" que se pretende proteger;
b) La medida tuitiva provisoria que concretamente se solicita;
c) Cómo es que están reunidos los requisitos que tornan procedente esa medida.

A eso, el art. 3.2 de la ley 26.854 agrega que se debe indicar el perjuicio que se procura evitar y la actuación u omisión estatal que lo produce.

Finalidad de la tutela cautelar

El art. 3.1 de la ley 26.854 establece que la medida cautelar peticionada debe ser "idónea" para "asegurar el objeto del proceso".

"Idónea", porque debe ser un medio adecuado para llenar los fines que está llamada a cumplir (principio de adecuación). Si no fuera idónea, la medida cautelar sería irrazonable o, lo que es lo mismo, arbitraria.

Objeto de la pretensión cautelar: la prohibición de la tutela anticipatoria

Si el objeto de la pretensión cautelar coincide con el objeto de la pretensión principal (ver arts. 330 incs. 3 y 6 C.P.C.C. de la Nación), aquélla no es en verdad una pretensión cautelar, sino una pretensión anticipatoria.

Por ejemplo, si a través de la pretensión principal se persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios, una medida cautelar aseguraría el cumplimiento de una futura sentencia condenatoria (v.gr. un embargo), pero una medida anticipatoria condenaría al demandado, antes de la sentencia definitiva, a adelantar al menos en parte la indemnización reclamada.

No obstante, la ley en cuestión habilita una posible hipótesis de excepción: la suspensión de los efectos del acto administrativo (art. 13) opera como tutela anticipatoria cuando la pretensión principal sea v.gr. la anulación del acto administrativo.

Previa sustanciación

Según el art. 198 párrafo 1° parte 1ª CPCC Nación "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte....". De acuerdo con ese precepto, la medida cautelar debe ser ordenada y debe ser efectivizada sin que la contraparte del peticionante se entere: yace en la naturaleza humana el riesgo de que, si se enterase, pudiera atentar contra esa ello. Para que, hasta la efectivización de la medida cautelar, no se entere de nada concerniente a ella la parte afectada o por ser afectada, no se le debe correr traslado de la pretensión cautelar, ni se debe fijar audiencia para discurrir sobre la pretensión cautelar y, además, conforme el art. 197 último párrafo C.P.C.C. de la Nación, deben separarse del expediente principal y mantenerse en reserva las actuaciones iniciadas con la introducción de la pretensión cautelar.

La no sustanciación de la pretensión cautelar ha de considerarse subsistente cuando es el Estado nacional quien plantea una pretensión cautelar, pero no es aplicable para las solicitadas contra Él (art. 18 ley 26.854).

En efecto, según el art. 4.1. de la ley 26.854, antes de resolver sobre el pedido de medida cautelar contra el Estado nacional, el órgano judicial:

i) debe requerir al Estado nacional que produzca un informe, dentro del plazo de 5 días o menos si así surgiera de algún precepto legal específico -v.gr. 3 días en los procesos sumarísimo y de amparo, art. 4.2 ley 26.854-;
ii) puede ordenar una vista al Ministerio Público
.
En su informe, el Estado Nacional:

a) debe dar cuenta del "interés público" que pudiera verse comprometido por la medida cautelar solicitada;
b) debe acompañar la prueba documental que considere pertinente;
c) puede expedirse sobre la admisibilidad y procedencia de la pretensión cautelar (v.gr. haciendo valer impedimentos procesales como la falta de personería del solicitante, objetando la falta de concurrencia de algunos de los recaudos previstos en los arts. 13, 14 y 15 de la ley 26.854, etc.).

Competencia

Como regla general, el órgano judicial competente para resolver sobre la pretensión principal ya en trámite o el que deba resolver sobre la pretensión principal aún no planteada, es competente en las accesorias medidas cautelares, por aplicación de lo reglado en el art. 6.4 CPCC Nación.

Como directa consecuencia de ello, según el art. 196 párrafo 1° C.P.C.C. de la Nación parece lógico que, si la pretensión cautelar fuera planteada ante un órgano judicial incompetente para conocer de la pretensión principal, éste debiera abstenerse de resolver -sea para otorgar o sea para no otorgar la medida cautelar solicitada-, lo cual sería actitud natural para prevenir la nulidad de lo actuado sin competencia (art. 980 Cód. Civ.; art. 34.5.b C.P.C.C. de la Nación).

Empero, en aparente contradicción con los arts. 6.4. y 196 párrafo 1° C.P.C.C. de la Nación, el párrafo 2° del art. 196 de dicho código de rito dicta que "Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia."

Contradicción, porque la ley por un lado ordena que los jueces se abstengan de resolver en materia cautelar si no son competentes para conocer de la pretensión principal, pero a renglón seguido, asume que si no son competentes igual es válida la medida cautelar que otorguen: si en realidad debieran abstenerse no debería ser válido lo que resolvieran no absteniéndose.

Es para arrancar de cuajo esa aparente contradicción que la ley 26.854 en el art. 2.1 expresamente dispone que el juez debe haber resuelto o resolver favorablemente sobre su competencia, antes de resolver sobre la pretensión cautelar; ergo, si se inclina por su incompetencia, debe abstenerse de decidir sobre la pretensión cautelar;

El art. 2.2 deja dispuesto que, salvo en la situación de excepción que regula, como regla general no es eficaz la medida cautelar dispuesta por juez incompetente: válida sí (en coherencia con el art. 196 párrafo 2° CPCC Nación, art. 18 ley 26.854), eficaz no.

Es válido aclarar que excepcionalmente el art. 2.2 de la ley 26.854 convalida la eficacia de las medidas cautelares contra el Estado nacional dispuestas por un órgano judicial incompetente para conocer de la pretensión principal, bajo los siguientes supuestos:

1) El peticionante de la medida cautelar debe pertenecer a algún sector socialmente vulnerable;
2) El derecho que se pretenda asegurar debe ser socialmente sensible, como el derecho a una vida digna o a la salud, o como los de naturaleza alimentaria o ambiental;
3) El órgano judicial, luego de ordenada la medida cautelar, debe remitir inmediatamente las actuaciones a otro órgano judicial al que repute competente;
4) Una vez aceptada la competencia atribuida, el otro órgano judicial debe de oficio expedirse sobre el alcance y la vigencia de la medida cautelar, dentro de un plazo máximo de 5 días.

Duración de las medidas cautelares contra el Estado

Según el artículo 202 C.P.C.C. de la Nación: i) las medidas cautelares deben subsistir mientras duren las circunstancias que las determinaron; ii) cuando cesaren las circunstancias que las determinaron, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares, a pedido de parte.

Para las medidas cautelares contra el Estado nacional, la ley 26.854 adopta la misma pauta indicada en ii) en el art. 6.2, pero no así la apuntada en i) pues establece que las medidas cautelares subsisten "mientras dure el plazo de su vigencia" (art. 6.1).

¿Cuál plazo de vigencia?

De acuerdo al art. 5 de la ley 26.854, el plazo de vigencia: debe ser dispuesto por el juez al otorgar una medida cautelar; no puede exceder de 6 meses (3 meses en los procesos de amparo y sumarísimo); es prorrogable a través de resolución fundada por hasta 6 meses más, bajo los siguientes recaudos: a pedido de parte, si resultare procesalmente indispensable, valorando adecuadamente el interés público comprometido en el proceso y considerando la actitud procesal dilatoria o impulsoria del peticionante de la medida.

Corresponde puntualizar que la Corte Suprema de la Nación, en "Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares G. 589. XLVII. Recurso de hecho", en sentencia del 22/5/2012, bajo las circunstancias concretas de ese caso juzgó razonable un plazo de 36 meses a contar desde la traba de la medida cautelar.

Contracautela

Para que pueda hacerse efectiva (trabarse) una medida cautelar contra el Estado nacional, quien la obtuvo debe previamente prestar caución real o personal, para eventualmente hacer frente a las costas y a los daños y perjuicios que esa medida pudiere ocasionar (art. 10.1 ley 26.854). No obstante, estará exento de prestar contracautela quien actuare con beneficio de litigar sin gastos, sea el beneficio definitivo o sea el provisional del art. 83 CPCC Nación ya que la ley no distingue y en los dos casos se actúa con "cierto" beneficio de litigar sin gastos (arts. 18 y 11.2 ley 26.854). El Estado nacional puede pedir que sea mejorada la contracautela, demostrando que la fijada es insuficiente, debiendo resolver el juez previo traslado a la parte que obtuvo la medida cautelar (art. 12 ley 26.854).

Para que pueda hacerse efectiva una medida cautelar obtenida por el Estado Nacional no hace falta contracautela, pues está eximido de prestarla (art. 11.1 ley 26.854). De suyo, si el Estado está eximido de prestar contracautela, su adversario no puede pedir mejora de la contracautela: pese a la amplitud literal de los términos del art. 12 de la ley 26.854, el único que puede pedir mejora de la contracautela es el Estado nacional, cuando su adversario ha sido quien ha obtenido la medida cautelar.

La medida cautelar típica

En el contencioso-administrativo clásico la única medida cautelar idónea era la suspensión de los efectos del acto administrativo. Ante la ausencia de un derecho federal en materia contencioso administrativa, la doctrina y la jurisprudencia cimentaron la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo trayendo a colación lo reglado en los arts. 230 a 232 CPCC Nación, o bien extendiendo el alcance del art. 12 de la ley 19.549, o bien a partir del análisis de ciertos precedentes de la Corte Suprema de la Nación.

La ley 26.854 regula tres tipos de medidas cautelares contra el Estado Nacional, agravando los requisitos que para las medidas precautorias en general requiere el CPCC Nación, fundamentalmente por la consideración de una variable peculiar e importante: el interés público involucrado: la tradicional suspensión de los efectos del acto estatal (acto administrativo general o particular, ley; art. 13); la medida innovativa genérica y, dentro de ella, la específica medida positiva (art. 14); y la medida conservativa o de no innovar (art. 15).

La suspensión de los efectos de los actos estatales (tratándose de actos administrativos, agotada o no la vía administrativa de revisión contra ellos) procede contra la actividad formal del Estado Nacional.

El interés público: ¿"el" o "un"?

El artículo 13.1.d consagra un requisito negativo: si se afecta el interés público, no procede la tutela precautoria contra el Estado nacional.

La utilización del artículo determinado "el" es en sí misma toda una definición: para que sea improcedente la suspensión cautelar de los efectos del acto estatal no basta con pretextar que esa suspensión afecta "un" interés público indeterminado, sino tan solo "el" interés público que reclame la ejecución inmediata del acto estatal, o sea, "el" interés público que la ejecución inmediata del acto estatal está llamado a satisfacer.

Lo cierto es que puede haber cierto y determinado interés público en el horizonte sólo cuando está en juego la suspensión de los efectos del acto estatal: por eso el art. 13.1.d se refiere a la no afectación "del" interés público.

Y si hubiera "algún" interés público detrás de la realización de una vía de hecho o de la abstención del acto estatal normativamente debido, podría considerarse superado o neutralizado por el también interés público consistente en que el Estado someta su actividad al ordenamiento jurídico.

No basta la mera afectación del interés público, debe ser además grave.

El art. 13.4 de la ley 26.854 dispone que la autoridad pública puede solicitar el levantamiento de la suspensión del acto estatal invocando fundadamente ella provoca "un grave daño al interés público".

Y bien, el levantamiento de una medida cautelar es virtualmente lo mismo que el rechazo de una medida cautelar, nada más que en aquel supuesto se deja sin efecto la medida cautelar a la que se le hizo lugar antes, mientras que en este último no se le deja tener ningún efecto porque no se la hace lugar de entrada. Un "no" de entrada no debiera ser diferente que un "no" después.

Entonces, en coherencia interpretativa, lo que en todo caso podría impedir la suspensión cautelar de los efectos de un acto estatal no es la nuda afectación de un interés público, sino la grave afectación de éste.

No basta la afectación grave del interés público, debe ser además irreversible.

Con estricta referencia a la suspensión cautelar de los efectos del acto estatal: lo irreversible es lo invariable, lo inalterable, lo inquebrantable, de modo que la afectación del interés público por la suspensión cautelar de los efectos del acto estatal no será irreversible si, una vez levantada ésta, todavía hubiera espacio para que esos efectos se encarnen en la realidad. Es decir, mientras ex nunc sean factibles los efectos del acto estatal, la suspensión de éstos durante el proceso no los afecta de modo irreversible.

La afectación irreparable del interés público no equivale a la afectación irreversible del interés público.

Puede distinguirse entre irreparabilidad e irreversibilidad, porque la posibilidad de resguardo futuro del interés público -típica de la reversibilidad- puede ir acompañada de la imposibilidad de restañar la imposibilidad de resguardo pasado del interés público -provocada por la medida cautelar, durante su vigencia-.

Los requisitos de procedencia

Además de lo ya reseñado (los específicamente normados en el artículo 13 de la ley), éstos  deben concurrir en forma simultánea, a diferencia de lo que se tomaba como nota típica en materia jurisprudencial anterior, donde la demostración y medida de cualquiera de esos requisitos debe apreciarse teniendo a la vista la magnitud de los restantes; así, si fuera muy importante la patencia y la magnitud de uno de ellos, podría bajarse el nivel de exigencia en cuanto a los otros dos.

Verosimilitud del derecho y peligro de daño grave e irreparable en la demora.

El art. 13.1.b tratándose de la suspensión de los efectos del acto estatal, apenas si postula que el derecho invocado por el peticionante de la medida cautelar debe ser verosímil. El peligro en la demora, como vara para las medidas cautelares en el proceso civil y comercial, queda superado por la ley 26.854 para la suspensión de los efectos del acto estatal, ya que en el caso el nivel de exigencia es el peligro de daño grave e irreparable en la demora (art. 13.1.a)

Ilegitimidad del comportamiento estatal.

La presunción de legitimidad de los actos estatales hace que, como principio, no procedan las medidas cautelares contra ellos, a menos que se los impugne sobre bases verosímiles: de allí que el peticionante de la medida cautelar tiene la carga de demostrar la probabilidad o apariencia de la ilegitimidad (ajuridicidad) del acto estatal impugnado (art. 13.1.c).

Requisitos especiales para "La suspensión de los efectos del acto estatal"

La vía administrativa previa.

La suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo general o particular se halla sometida a un requisito de admisibilidad extra: si no se hubiera agotado la vía administrativa previa, para que sea admisible el pedido judicial de suspensión cautelar debe primero solicitarse esa suspensión ante la Administración y obtener como respuesta el rechazo o el silencio durante 5 días (art. 13.2).

Obtenido el rechazo o el silencio de la Administración, recién entonces será admisible plantear ante el órgano judicial la pretensión de suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo, dependiendo su procedencia de los mismos requisitos indicados en el art. 13.1.

La impugnación.

Contra la resolución judicial que suspende los efectos de un acto estatal son admisibles los siguientes recursos: reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa (art. 13.3 párrafo 1°).

Contra la regla tradicional plasmada en el último párrafo del art. 198 del CPCC Nación -el recurso de apelación contra la medida cautelar se concede en efecto devolutivo-, el art. 13.3 párrafo 2° de la ley 26.854 prescribe que la apelación contra la suspensión de una ley o de un acto administrativo general se concede con efecto suspensivo. Ergo, a falta de previsión específica en la ley 26.854, se infiere que tanto la apelación contra la suspensión del acto administrativo particular, como la apelación contra las medidas innovativas y conservativas se concede con efecto devolutivo, por aplicación de los arts. 18 de la ley 26.854 y 198 último párrafo CPCC Nación.

Conclusiones Finales:

A la luz de las consideraciones vertidas y considerando la juventud de la normativa aquí tratada solo en relación a un instituto por ella regulado, se puede afirmar que falta mucho camino y tiempo por recorrer a fin de que los distintos tribunales la tomen como propia y pueda tener plena operatividad. Como todo cambio, o disposición actual, lleva un cierto tiempo poder  ver materializadas tanto sus bondades como sus desaciertos. Sin embargo, es fundamental que los magistrados la tomen como realidad imperante y total, surgida del propio seno de la democracia, dado que toda norma emitida por el Congreso Nacional requirió un fuerte consenso para poder tener su nacimiento, en virtud a ello los jueces no deberían malinterpretar la importante función que se encuentran llamados a realizar, la que es administrar justicia aplicando las leyes de la Nación concebidas desde lo más hondo de la voluntad general.

Por tanto al observar estos primigenios fallos de 1° instancia en los cuales, si bien se menciona la vigencia de la Ley 26.854, no se la toma en cuenta a la hora de resolver, ya que no consideran sus supuestos y siguen rigiéndose por concepciones genéricas pensadas para un proceso privado, siendo que se encuentra en plena eficacia una ley que contiene disposiciones especificas al efecto.

Es mi más humilde deseo y creencia que esto se debe solo a la resistencia natural del ser humano frente a lo nuevo o desconocido y espero que con el devenir pronto se vea reflejado enteramente las condiciones de dicha ley.

Bibliografía:
  
 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O. Las medidas cautelares contra la Administración Publica, 2° ed., Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2006.

SOSA, Toribio Enrique. Medidas cautelares contra el Estado nacional, publicado en: DJ10/07/2013, 85 La Ley online.

COMADIRA, Julio R. y SAMMARTINO, Patricio M.E. "Medidas cautelares e interés público", en Revista de Derecho Público, La emergencia económica, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2002, t. 2002-1, pág. 333.

La ley 26.854 www.infojus.gov.ar.

CSJN, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros", sent. del 7/8/1997, pub. en LA LEY1997-E, 653 - DJ1997-3, 591.
   
      Juzgado Cont. Adm. Fed. N° 6, "JAVKIN PABLO c/ EN -PEN- Ley 26855 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO" y "PITTE FLETCHER DENIS c/ EN-PEN-LEY 26855 s/ AMPARO LEY 16.986", www.cij.gov.ar.


      Juzgado Cont. Adm. Fed. N° 9, "SOTO LIDIA BEATRIZ y otros c/ EN -PEN- LEY 26855 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO.