"EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO HUMANO"
Por Lucas R. Fígola
Índice:
1. Introducción, Alcance y contenido del Derecho
1.1 Definición y contenido
1.2 Importancia y utilidad
1.3 Naturaleza
1.4 Definición de información
1.5 Carácter publico de la información
1.6 Información que se encuentra o debe encontrarse en poder del Estado
1.7 Sujetos obligados y sujetos que pueden acceder a la información pública
1.8 Excepciones al Derecho
1.9 El Derecho de Acceso a la Información Publica en si mismo o para la protección de otros derechos
2. Antecedentes Históricos
2.1 Vinculación con la libertad de expresión
2.2 Primeros antecedentes
2.3 Desarrollo en el Ámbito Internacional y de los Derechos Humanos
2.4 Diferencia con otros derechos y herramientas jurídicas
2.4.1 Publicidad de los actos de gobierno
2.4.2 Derecho a la información
2.4.3 Habeas data
2.4.4 Acceso a la información en la Ley de Procedimientos Administrativos
3. Situación normativa actual a nivel Nacional, Provincial y Municipal
3.1 Normativa a nivel Nacional
3.1.1 El Decreto 1172/03
3.1.1.1 Ámbito de aplicación
3.1.1.2 Legitimación
3.1.1.3 Alcance de la información
3.1.1.4 Limites
3.1.1.5 Excepciones
3.1.1.6 Información parcialmente reservada
3.1.1.7 Principios
3.1.1.8 Solicitud de información
3.1.1.9 Respuesta
3.1.1.10 Silencio
3.1.1.11 Responsabilidades
3.1.1.12 Autoridad de aplicación
3.1.1.13 Denuncias
3.2 Normativa a Nivel Provincial
4. Acceso a la Justicia
5. Conclusiones finales
6. Bibliografía
1. Introducción, Alcance y contenido del Derecho
1.1 Definición y contenido
El acceso a la información publica consiste esencialmente en la prerrogativa que tiene toda persona de solicitar y obtener en tiempo y forma adecuada, información que sea considerada de carácter publico y que se encuentre en poder del Estado[1]. Es un derecho cuyo reconocimiento se ha producido de manera muy reciente en nuestro ordenamiento jurídico.
1.2 Importancia y utilidad
Se trata de una herramienta fundamental que posibilita monitorear el accionar gubernamental y resulta una práctica beneficiosa para el logro de un mayor acceso a la gestión participativa de las políticas públicas. Así mismo, posibilita abrir al debate las ideas, garantía del sistema democrático, y contribuye a la descentralización del poder, como así también a la reducción de la discrecionalidad administrativa, permitiendo gestiones gubernamentales más transparentes y confiables. Sin embargo, su importancia también reside en constituirse en requisito previo para la defensa de otros derechos.
1.3 Naturaleza
El fundamento teórico para acceder libremente a la información pública consiste, precisamente, en la naturaleza publica de la misma. Es decir, se trata de información relevante que afecta a los ciudadanos y a la comunidad en su conjunto y que se encuentra producida con recursos de sus habitantes. Es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia de la administración[2]; la representación democrática tiene carácter temporal y el ejercicio de funciones publicas en nombre de la representación otorgada por el pueblo soberano esta abierta al refrendo o escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna[3].
1.4 Definición de información
La información es entendida como un conjunto organizado de datos, que constituyen un mensaje sobre un determinado ente o fenómeno. Los seres humanos empleamos diversas fuentes de información y construimos lo que se denomina comúnmente como conocimiento o información organizada. El conocimiento sirve para la resolución de problemas o toma de decisiones. Por lo tanto se advierte que la información es un fenómeno que proporciona significado o sentido a las cosas, e indica mediante códigos y conjuntos de datos, los modelos del pensamiento humano. La información, entonces, procesa y genera el conocimiento humano.
Así mismo, los datos se perciben mediante los sentidos, estos los integran y generan la información necesaria para producir el conocimiento, quien es finalmente el que permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que aseguran la existencia social. Se entiende que para cumplir su finalidad, la información, entendida como recopilación de datos, debe ser veraz y brindada en forma adecuada y oportuna[4].
1.5 Carácter publico de la información
La acepción abarcativa del termino información publica alude a la inclusión de toda la información administrada por el Estado, lo cual implica para el ciudadano interesado la posibilidad de seleccionar la documentación a partir del momento de su existencia como parte de una actuación administrativa. En este sentido, aquello comprendería expedientes públicos, minutas de reuniones, correspondencia, dictámenes técnicos o estudios científicos. Así mismo, se contemplaría la información sobre políticas, programas, planes y proyectos, sobre las diversas instancias de la toma de decisiones, opiniones provenientes del publico y de organizaciones técnicas, archivos, estadísticas, registros, expedientes administrativos y resultados de estudios técnicos, así como cualquier otra información sobre las cual basan sus decisiones los gobernantes y que no se encuentra prevista en el régimen de excepciones.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe realizar la siguiente distinción:
La información de origen y naturaleza publica. Comprende toda la actividad estatal, es decir el conjunto de acciones que se desarrollan dentro de la esfera gubernamental tendiente a la toma de decisiones.
La información de carácter público pero de origen privado. Ello sucede en los casos de existencia de obligaciones normativas que exigen a los sujetos privados (prestadoras de servicios públicos o concesionarias) brindar información al Estado, encargado de procesarla y sistematizarla.
La información de origen privado en poder de sujetos de derecho también de carácter privado. De momento, la legislación no exige el acceso a dicha información, aun cuando se considere que por sus efectos sobre la comunidad debiera revestir el carácter de pública. Para que ello suceda se requiere de una reglamentación que, si bien no habilite a los ciudadanos a solicitar información en cabeza de sujetos de carácter privado, si permita que aquella, asignada previamente con carácter publico, sea exigida por el Estado y, a su vez, este deberá poner a disposición de los ciudadanos la correspondiente información, en base a la normativa vigente, como en el punto precedente.
1.6 Información que se encuentra o debe encontrarse en poder del Estado
En base a lo mencionado en el punto anterior, el Estado debe brindar la información que se menciona en los primeros dos apartados, de forma veraz y debidamente procesada, siempre que disponga de la misma. En caso contrario, no podrá brindarla y se considerara, en todo caso, incumplimiento a dicho deber de producir la información.
1.7 Sujetos obligados y sujetos que pueden acceder a la información pública
La legislación sobre acceso a la información es conteste, en mayor o menor medida, en garantizar el acceso, por parte de cualquier persona, a toda la documentación de carácter publico. Así mismo, tampoco es necesario demostrar que la información o su obtención lo afectan personalmente[5], ni contar con patrocinio de abogado. Por otro lado, quienes se encuentran obligados a brindar la información son los organismos y dependencias que funcionan bajo la orbita del Estado, con extensión, en algunas normas a sujetos privados que hayan recibido subsidios o aportes del sector publico o tengan la concesión o cualquier forma de contratación de un servicio publico o de explotación de un bien considerado publico[6].
1.8 Excepciones al Derecho
Considerando que ningún derecho es absoluto, ya que debe conjugarse en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, existen algunos supuestos en los cuales el derecho de acceso a la información puede ceder. Las exclusiones a este principio general, vienen de la mano de la información calificada como reservada o de acuerdo a los límites que surgen de la protección de otros derechos o valores colectivos, tales como: la protección a la intimidad, el secreto industrial, la defensa nacional, las negociaciones internacionales, entre otros. Cuando se trata de un proceso judicial, los limites del acceso a la información están así mismo determinados por las garantías del debido proceso[7]. Al respecto, cabe aclarar que la legislación que regula el acceso a la información publica establece un detallado régimen de excepciones, en algunos casos, ampliados por los decretos reglamentarios, que no admiten las denegatorias discrecionales o fundadas en aspectos no reglados de forma taxativa por las normas.
1.9 El Derecho de Acceso a la Información Publica en si mismo o para la protección de otros derechos
Es importante destacar que este derecho no se agota en la satisfacción de la solicitud ni en un mero acto de fiscalización, sino que cumple frecuentemente una importante función en la protección de otros derechos constitucionales fundamentales relacionados con la información peticionada. En especial, se relaciona con la defensa de aquellos derechos positivos[8] que implican la necesidad de conocer las actividades del Estado, en relación a los derechos cuyo goce efectivo depende del hacer estatal.
Siguiendo la caracterización de Abramovich y Courtis, el acceso a la información puede considerar a la información como un bien directo, en donde el objeto central del reclamo es la información en si misma. No se refiere a un carácter instrumental sino que el derecho se satisface con la obtención de los datos. Dentro de este categoría, los autores mencionan el derecho a la verdad como derecho a la información, el habeas data y el derecho de acceso a datos personales y la libertad de investigación. Los mismos autores sostienen que tal vez la característica fundamental de la información es su carácter de medio o instrumento para el ejercicio de otros derechos. Puede establecerse un paralelo entre la información y la justificación tradicional de las garantías procesales: las garantías también son consideradas derechos en si mismos y requisitos de la existencia de otros derechos[9].
Dentro de las posibilidades de considerar el derecho de acceso a la información como un instrumento de concreción de otros derechos, valores o principios, puede citarse la información como presupuesto de las siguientes cuestiones: de fiscalización de la autoridad pública, de mecanismos de participación ciudadana de la exigibilidad de un derecho o inclusive para el ejercicio del mismo[10].
2. Antecedentes Históricos
Históricamente, se ha vinculado el derecho de acceso a la información como un correlato de la libertad de expresión, en el marco de los llamados derechos de libertad o derechos-autonomía, destinados a viabilizar el espacio de autonomía personal de los individuos y permitirles la realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión, como aspectos del pacto social. En este marco, el derecho de acceso a la información cumple la función de maximizar el campo de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones[11]. Sin embargo, el concepto ha evolucionado y puede conceptualizarse el carácter de bien público o colectivo de la información. Aparece entonces como un mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto frente a autoridades publicas como frente a particulares cuya situación de poder de injerencia o inducción permite la determinación de conductas de otros particulares o su misma subordinación. A continuación se vera en primer termino cual fue la evolución histórica del reconocimiento legal del derecho de libre acceso a la información publica.
2.1 Vinculación con la libertad de expresión
Una primera aproximación de nuestro ordenamiento jurídico al derecho de acceso a la información surge a raíz de su histórica vinculación con la libertad de expresión, en donde estar informado es la base para el debate democrático. Se produce una externalidad positiva en beneficio de toda la comunidad por la mayor información que se posee. Se puede afirmar, que si bien este derecho tiene antecedentes muy lejanos en el tiempo, en su concepción mas amplia, la libertad de prensa y expresión se nutre del acceso a las fuentes de información para poder brindar a la ciudadanía los elementos necesarios para formar opinión y así ejercer el control de los actos de gobierno.
2.2 Primeros antecedentes
Su primera manifestación se plasmó en una Real Ordenanza sueca de 1766 sobre libertad de prensa, en la cual se contemplaba el acceso a la documentación pública. Así mismo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, columna vertebral de nuestro constitucionalismo, en su catálogo de derechos inherentes a todas las personas con anterioridad al mismo estado, reconoce que la libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos mas preciosos de los hombres. Con el transcurso del tiempo, y ya en el siglo XX, se sanciona en los EE.UU. la primera ley sobre acceso a la información (1966), se trata de la Freedom of Information Act, o Ley de Libertad de información, según la cual toda agencia gubernamental debe responder a cualquier pedido específico de información sobre los archivos, fichas, informes, entre otros, dentro de un período limitado de tiempo. Cada ente debe llevar un índice de la información de alcance público que trate sobre posiciones adoptadas o promulgadas publicándolo trimestralmente. En la década del ´70, Francia, Canadá e Italia dictaron normas similares a la estadounidense, y Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978) fueron los primeros en incorporar, en sus constituciones, el derecho de libre acceso a la información.
2.3 Desarrollo en el Ámbito Internacional y de los Derechos Humanos
En el ámbito internacional, merece destacarse la importancia que la Declaración de la UNESCO de 1978 otorga al acceso a la información al afirmar que “la información es un componente fundamental de la democracia y constituye un derecho del hombre, de carácter primordial en la medida en que el derecho a la información valoriza y permite el ejercicio de todos los demás derechos”. Ahora bien, reforzando la vinculación histórica entre derecho de acceso a la información y libertad de expresión, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de octubre de 2000 establece en su principio cuarto, que “el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real o inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) adoptó este documento con plena conciencia de que la consolidación y desarrollo de la democracia dependen de la libertad de expresión y convencida de que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático.
Es importante destacar que buscar y recibir información es un derecho fundamental con expresa consagración, con diversos matices, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. XIX)[12]. En ellos se sigue esta idea de vincular el acceso a la información con la libertad de pensamiento y expresión, antes mencionado, como sucede especialmente en el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de modo similar en los respectivos artículos del Pacto Internacional de DCyP., la DUDH. Y la Convención Europea de Derechos Humanos (artículos 9 y 10). Algunos de estos instrumentos han sido incorporados en la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 como complementarios de los derechos y garantías plasmadas en la Ley Fundamental.
2.4 Diferencia con otros derechos y herramientas jurídicas
2.4.1 Publicidad de los actos de gobierno
En primer lugar, cabe distinguir el derecho en estudio de la publicidad de los actos de gobierno. Estos últimos comprenden la expresión de la voluntad gubernamental o de uno de los órganos de gobierno, materializada en una decisión concreta: una ley, decreto, ordenanza o una sentencia. Resulta un elemento imprescindible y guarda una intima relación con otros elementos de nuestro sistema republicano de gobierno, en especial, con la separación de poderes y el imperio de la ley. La publicidad de dichos actos consiste en hacerlos conocer a través de instrumentos tales como el Boletín Oficial que corresponda según la jurisdicción, el expediente judicial o la publicación de los fallos de la CSJN, en su caso.
2.4.2 Derecho a la información
Existe al respecto una diferencia entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la información, ya que mientras que el primero consiste en las herramientas que permitan obtener la información publica requerida, el segundo se refiere a mandatos de recolección, procesamiento y/o difusión de información que los organismos deben activamente poner a disposición de los ciudadanos en base a alguna normativa determinada. Sin embargo, esto de por si no implica peticionar y acceder a otra información publica ni a los antecedentes de la decisión. En este sentido, puede entenderse, de un modo gráfico, que el derecho a la información es el género y el acceso a la información es una de las especies del mismo.
2.4.3 Hábeas data
El “hábeas data”, por su parte, es una garantía de acceso a datos personales, establecida en el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, que habilita a las personas a “tomar conocimiento de los datos a ella referidos y que consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o su actualización”. Esta acción se instituyó para proteger la identidad de las personas y se distingue del derecho de acceso a la información pública porque su principal finalidad es permitir el acceso a datos que corresponden específicamente a un área de intimidad de las personas, para que puedan ser rectificados o directamente suprimidos de un banco de datos al que pertenece.
2.4.4 Acceso a la información en la Ley de Procedimientos Administrativos
Cabe aclarar la confusión que suele existir en el terreno de lo formal, en asimilar una ley de libre acceso a la información con las disposiciones contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, la ley de procedimientos administrativos reconoce el derecho a tomar vista del expediente administrativo a las partes con relación a actos que tienen relación directa con el derecho subjetivo protegido o lesionado y no para el caso de derechos de incidencia colectiva como el de gozar de un ambiente sano. Aquella obligación del funcionario público tampoco alcanza a la obtención de fotocopias.
3. Situación normativa actual a nivel Nacional, Provincial y Municipal.
3.1 Normativa a nivel Nacional
3.1.1 El Decreto 1172/03
Si bien, como fuera dicho, no existe una ley que reglamente el libre acceso a la información publica, cabe analizar el contenido del Dto. PEN Nº 1172/03 por cuanto, como se verá contiene importantes disposiciones relacionadas con el derecho en estudio.
3.1.1.1 Ámbito de aplicación
El reglamento establece en el artículo 2º del Anexo VII que es de aplicación en el ámbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Se trataría en el caso de un reglamento autónomo que rige la actividad de la propia Administración por el cual se obliga a otorgar prestaciones positivas a los particulares que inciden favorablemente en su esfera de intereses. En cambio, es de dudosa legitimidad la disposición que establece que también es aplicable a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector publico nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación este a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio publico o la explotación de un bien del dominio publico. En ese caso sería un reglamento independiente o autónomo destinado a regir una materia en la que no hay norma aplicable, lo que parte de la doctrina no lo acepta (Gordillo); aunque otros sí (Marienhoff).
3.1.1.2 Legitimación
Dispone el articulo 3º que toda persona puede ejercitar su derecho a requerir, consultar y recibir información, de cualquiera de los sujetos mencionados en el articulo 2º. El artículo 6º agrega que toda persona física o jurídica, publica o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legitimo ni contar con patrocinio letrado. Es correcta la solución del decreto, porque es indispensable una legitimación activa que reconozca el derecho de acceso a la información a todo ciudadano sin importar los motivos del requerimiento, ya que la finalidad del acceso a la información publica es permitir y promover una efectiva participación ciudadana, a través de la provisión de información completa, adecuada, oportuna y veraz (articulo 4º).
3.1.1.3 Alcance de la información
El articulo 5º del Anexo VII considera información a toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el articulo 2º o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario publico, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales.
3.1.1.4 Limites
El sujeto requerido debe proveer la información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla.
3.1.1.5 Excepciones
Los sujetos comprendidos en el artículo 2º solo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando una ley o decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos:
a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior;
b) Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;
c) Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos;
d) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial;
e) Información preparada por los sujetos mencionados en el articulo 2º dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos.
f) Información preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso;
g) Cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional;
h) Notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente.
i) Información referida a datos personales de carácter sensible – en los términos de la ley 25.326 – cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que se refiere la información solicitada;
j) Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona.
3.1.1.6 Información parcialmente reservada
En el caso que existiere un documento que contenga información parcialmente reservada, los sujetos enumerados en el articulo 2º deben permitir el acceso a la parte de aquella que no se encuentre contenida entre las excepciones detalladas en el articulo 16 (articulo 17).
3.1.1.7 Principios
El régimen de acceso a la información publica debe garantizar el respeto de los principios de igualdad, publicidad (se presume publica toda información producida u obtenida por o para los sujetos mencionados en el articulo 2º), celeridad, informalidad, gratuidad (el acceso publico a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción, las copias son a costa del solicitante) y accesibilidad (los sujetos en cuyo poder obre la información deben prever su adecuada organización, sistematización y disponibilidad, asegurando un amplio y fácil acceso. La información debe ser provista sin otras condiciones más que las expresamente establecidas en el presente. Así mismo, deben generar, actualizar y dar a conocer información básica, con el suficiente detalle para su individualización, a fin de orientar al público en el ejercicio de su derecho.
3.1.1.8 Solicitud de información
No tiene otra formalidad que presentarse por escrito y con identificación del requirente (artículo 11). No puede exigirse la manifestación del propósito de la requisitoria. Debe entregarse al solicitante una constancia del requerimiento.
3.1.1.9 Respuesta
Como consecuencia del derecho de petición, siempre la Administración debe dar una respuesta (artículo 14 de la Constitución Nacional). En el caso, el órgano requerido debe dar una única respuesta posible: permitir el acceso a la información en el momento que le sea solicitado o proveerla en un plazo no mayor de diez (10) días. El plazo puede ser prorrogado en forma excepcional por otros diez (10) días, de mediar circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada (artículo 12). En su caso, el sujeto requerido debe comunicar fehacientemente por acto fundado y antes del vencimiento las razones por las que hace uso de tal prórroga.
La información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al momento de efectuarse la petición, no estando obligado el sujeto requerido a procesarla o clasificarla. Cuando la información contenga datos personales o perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos (protección de datos). El órgano requerido solo puede negarse a brindar la información objeto de la solicitud, por acto fundado, si se verifica que ella no existe o que está incluida dentro de alguna de las excepciones previstas en el presente. La denegatoria debe ser dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a director general (artículo 13).
3.1.1.10 Silencio
Una vez cumplido el plazo establecido en el artículo 12, si el requerimiento del acceso a la información no se hubiera satisfecho o si la respuesta hubiere sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa en brindarla, quedando expedita la acción prevista en el artículo 28 de la ley 19.549 y modificatorias[13]. Por más que no lo diga la norma, también es susceptible de queja[14] y del silencio[15] a opción del interesado.
3.1.1.11 Responsabilidades
Según el artículo 15: “el funcionario público o agente responsable que en forma arbitraria e injustificada obstruya el acceso del solicitante a la información requerida, la suministre en forma incompleta, permita el acceso a información eximida de los alcances del presente u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de este reglamento general, será considerado incurso en falta grave, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran caberle conforme lo previsto en los Códigos Civil y Penal de la Nación”. Considero correcto el criterio del Dr. Hutchinson respecto del presente artículo, al decir que “…La norma comete el error de considerar a la responsabilidad de funcionario o agente frente al particular, como consecuencia del mal desempeño de sus funciones como `civil´ cuando a todas luces es `administrativa´…”[16].
3.1.1.12 Autoridad de aplicación
La Subsecretaria para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia de la Jefatura de Gabinete de Ministros tendrá a su cargo verificar y exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo[17].
3.1.1.13 Denuncias
La Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos es el organismo encargado de recibir, formular e informar a las autoridades responsables, las denuncias que se formulen en relación con el incumplimiento del presente régimen.
3.2 Normativa a Nivel Provincial
Algunas constituciones provinciales han reconocido el derecho a la información en forma expresa, tales como Buenos Aires, Formosa, Misiones, Córdoba, La Rioja, San Juan, Salta, Jujuy, Chubut y Tierra del Fuego. En la mayoría de los casos han sido consagrados conjuntamente con el derecho de libertad de expresión. En los casos de las provincias de Formosa y Misiones, utilizan una expresión más amplia de la información comprendida, al establecer “toda clase de información”. Sin embargo, muy pocas reconocen el derecho de libre acceso a la información publica.
Existen leyes provinciales que han reconocido el derecho de acceso a la información pública. Cabe mencionar las siguientes:
a) Ley Nº 4.444 de la Provincia de Jujuy, “Publicidad de los Actos de Gobierno y de Libre acceso a la Información del Estado”[18];
b) Ley Nº 3.764 de la Provincia de Chubut que consagra el libre acceso a las fuentes de información y la publicidad de los actos de gobierno[19];
c) Ley Nº 12.475 de la Provincia de Buenos Aires sobre acceso a la documentación administrativa[20];
d) Ley Nº 8.803 de la Provincia de Córdoba sobre acceso al conocimiento de los Actos del Estado[21];
e) Ley Nº 6.715 de la Provincia de Santiago del Estero de Derecho a la Información[22];
f) Ley Nº 653 de la Provincia de Tierra del Fuego sobre Acceso a la Información[23];
g) Ley Nº 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre Acceso a la Información Publica[24].
4. Acceso a la Justicia
La figura del Amparo por Mora contemplada en el artículo 28 de la LNPA, prevé lo siguiente:
“El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes”.
El Amparo por Mora permite que quien es parte, en un procedimiento administrativo, acuda a la vía judicial a los fines que se emplace, a la Administración, con el objeto que se expida sobre una cuestión determinada. Ello es así, pues es obligación de la Administración, decidir las cuestiones sometidas a su resolución. Ante el emplazamiento judicial, la Administración deberá expedirse en el plazo que disponga la autoridad judicial. Implica entonces el emplazamiento de pronto despacho judicial, la obligatoriedad para la Administración de expedirse en forma expresa no pudiendo ampararse en el silencio administrativo como conducta tacita administrativa que implique rechazo a la pretensión del administrado.
5. Conclusiones Finales
A la luz de lo expuesto a lo largo de la presente obra se pudo observar la vital importancia que tiene el hecho de acceder a la información, dado que sin este derecho complejo (debido a que la vigencia de éste posibilita el ejercicio de otros), la integridad total del Estado de Derecho se vería contrariada. Si partimos desde la base que la División del Poder (o distribución de funciones de aquél, mejor dicho), la alternancia de los gobernantes en él y la Publicidad de los actos de gobierno, constituyen los pilares fundamentales de un Estado Republicano de Derecho. Hoy tan vapuleado en el cual se coarta la libertad de expresión y al tratar de ejercer el derecho de acceso a la información se complica tanto, dado que se transforma en el eterno trámite del arbolito donde siempre habrá alguna objeción, impedimento u obstáculo para poder obtener la tan deseada información. Uno llega a la conclusión que si, ahora estamos mejor y contamos con mayores herramientas pero aún falta un largo trecho para arribar al puerto deseado. La vigilancia y el sostenimiento del reconocimiento de los Derechos Humanos tanto en el plano internacional como en el nacional, debe ser una enseñanza de vida y una bandera que enarbolar día a día para que todos la vean, porque los derechos humanos en general y el derecho de acceso a la información en particular no se deben pedir se deben tomar, ya que son nuestros por la simple calidad de ser humanos.
6. Bibliografía
“Acceso a la Información Publica: Una Experiencia Federal, Andrés M. Napoli y Juan Martín Vezzulla, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2007”
“El Acceso a la información Publica en la Provincia de Buenos Aires, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“El Acceso a la información Publica en el Noroeste Argentino, Marcos Alemán Domínguez, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“Acceso a la Información y Participación Publica en materia ambiental: actualidad del principio 10 en la Argentina, Andrés M. Napoli, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“El Acceso a la información Publica en la Patagonia Argentina, Andrés M. Napoli, Alejandro Rojo Vivot, Guillermo Worman, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994, revisado y comentado por: Tomás Hutchinson, 8º ed. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2006”
“El acceso a la información como derecho”, Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, publicado en el Anuario de Derecho de la Comunicación: Año 1, Volumen 1 (2000), Editorial Siglo XXI, Buenos Aires”.
Paginas Web
“http://formacion-ciudadana.blogspot.com/, de allí se puede extraer la normativa aplicable y diversos modelos para la presentación de pedidos de informes”.
“http://www.infoleg.gov.ar, de allí se puede extraer todo tipo de normativa nacional, que haya sido publicada en el Boletín Oficial a partir del año 1997. De todos modos, algunas anteriores también se encuentran, pero solo las más importantes”.
“http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley104.html, de allí se puede extraer el contenido de la ley Nº 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su decreto reglamentario”.
[1] En el caso “VAGO, Jorge A. Ediciones La Urraca s/ daños y perjuicios”. (CSJN 314:1517), la Corte señalo que de la normativa constitucional Argentina (arts. 14 y 32) y tratados internacionales (art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), surge expresamente la protección al derecho de acceso a la información publica. En este sentido, reconoció a este último como el derecho de toda persona al conocimiento y la participación en todo en cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos.
[2] En el caso “HUBE, Víctor Pablo s/ denuncia o Álvarez, Secundino s/ administración fraudulenta” (Expediente Nº 15.166-I-95), la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Esquel, ante una petición del director del diario Crónica de la Agencia Trelew consistente en la obtención de una copia de una requisitoria fiscal de elevaron a juicio, resuelve a su favor y entre las notas sobresalientes, se destaca: “…retacear el derecho a informarse y a informar es ocultar al soberano, que es el pueblo, las maneras con que los mandatarios ejecutan sus obligaciones legales y constitucionales es impedir la critica de la opinión publica, es menoscabar la vigilada responsabilidad con que los funcionarios cumplen sus tareas diarias laborales sabiéndose controlados y evaluados a través de los múltiples canales de comunicaron ciudadana…”. Así mismo se define a la Republica como sinónimo de acceso a la información, difusión y control de toda gestión gubernamental.
[3] “El acceso a la información como derecho”, Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, publicado en el Anuario de Derecho de la Comunicación: Año 1, Volumen 1 (2000), Editorial Siglo XXI, Buenos Aires.
[4] En la causa “TISCORNIA, Sofía y otro v. E.N. – Ministerio del Interior y otro s/ Amparo ley 16.986”. (Causa 28.833/96, E.D. 180-427, 17/12/1997), la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en un caso donde se solicitaba información a la Policía Federal Argentina, al rechazar el recurso planteado por la demandada, considero legitimada al Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) para accionar contra del Estado a tenor de sus propósitos contenidos en su estatuto. Por otro lado, al tener los tratados internacionales jerarquía constitucional y por ello superiores a las leyes (Art. 75 inc. 22 de la C.N.), se tuvo en cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Ley 23.054), que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y este a su vez comprende la libertad de buscar , recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, si consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. Finalmente se establece que el deber de informar, en cabeza de los organismos estatales, no se efectivizara cuando la información fuere incompleta o insuficiente.
[5] En el caso “ISERN MUNNE, Pedro v. Estado Nacional – Cámara de Diputados s/ Amparo”. (Expediente Nº 51161/2003, 10/08/2005), el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, en un caso donde se peticionaba el acceso a las declaraciones juradas de los diputados nacionales, al hacer lugar al amparo presentado por la Asociación por los Derechos Civiles en base a la Ley de Ética Publica, rechaza el argumento de la demandada de la falta de agravio, ya que su articulo 10 dispone que “…toda persona… podrá consultar y obtener copia de las declaraciones juradas…”, como también el argumento de la necesidad de manifestar la motivación de la solicitud, al considerar suficiente la legitimación por haberlo peticionado para ejercer “responsablemente los derechos políticos”. Finalmente, concluye que la regla es el acceso a la información y la excepción es la restricción, la cual debería estar expresamente mencionada en la ley.
[6] En el caso “Fundación Accionar Preservación Ambiente Sustentable v. Comité Ejecutor Plan Gaym Cuenca Matanza Riachuelo y otros”. (J.A. 2003-IV-348, 16/04/2002), la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en un caso donde se solicitaba información al Comité Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental y Manejo de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo y al entonces Ministerio de Infraestructura de la Nación respecto al origen de la contaminación de la mencionada cuenca y en especial, el nombre de todas las empresas responsables de aquellos, si bien confirma el fallo de primera instancia que había declarado la cuestión abstracta, reconoce en base a la cláusula ambiental constitucional (art. 41 de la C.N.) la obligación de los tres poderes estatales de todas las jurisdicciones (Nacional, Provincial, C.A.B.A., y municipal), de suministrar y difundir de manera eficaz la información ambiental.
[7] En el caso “Fundación Poder Ciudadano v. E.N. – Presidencia Provisional del H. Senado s/ Amparo”. (Causa 187.343, 29/11/2004), esta perseguía el acceso a información relacionada con los resultados de los censos de personal de esa cámara. En este caso, se hace lugar al amparo en segunda instancia, encontrándose entre sus principales fundamentos que el derecho a recibir información acerca de la “cosa publica” es un elemento esencial de la forma republicana de gobierno, como también que el derecho a la información surge de los tratados internacionales de rango constitucional luego de la reforma del año 1994 y se vincula con la calidad del proceso democrático, en el que es esencial la publicidad de los actos de gobierno y el derecho de peticionar de los ciudadanos. Por ultimo agrega que en base al articulo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, donde se recepta la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones, solo puede hallarse a restricciones, cuando esta se encuentren expresamente fijadas en una ley en pos de la protección de la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral publica, por lo que el principio es el acceso.
[8] Los derechos negativos implican por parte del Estado el respeto de los derechos humanos, mediante un “no hacer” consistente en la no vulneración de los derechos consagrados, mientras que los derechos positivos implican realizar actos necesarios para su concreción, implican por ende un “hacer”.
[9] “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva 9/87 del 6 de octubre de 1987 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando 20.
[10] En el caso “Centro de Implementación de Políticas Publicas E. y C. y otro v. Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación s/ Amparo ley 16.986” (Causa 17.426/2004, 27/05/2005), la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia en un amparo presentado por dos organizaciones no gubernamentales que peticionaban la publicación en el sitio de Internet del Senado de la Nación de los decretos de carácter parlamentario y administrativo emitidos por la presidencia del cuerpo, en virtud de su reglamento interno, invoco la jurisprudencia de la CSJN., donde se reconoció “…como derecho de naturaleza social que garantiza a toda persona física o jurídica, publica o privada, el conocimiento y la participación en todo cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos y se evidencia en tanto enderezado a la obtención de información sobre los actos públicos como inherente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de gobierno”
[11] Abramovich y Courtis, mencionan que a pesar de la redacción de la Convención Americana, la Corte IDH. Ha afirmado la protección y promoción de un concepto amplio de la libertad de expresión sosteniendo que la libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática, siendo indispensable para la formación de la opinión publica. “Es, en fin, condición para que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada”. De modo que una concepción amplia “social”) de la libertad de expresión abre canales para la interpretación de la libertad de información en un sentido que se acerca al derecho de acceso a la información. En palabras de la misma Corte: “…El art. 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole…”. La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Corte I.D.H., considerando 70.
[12] “La información como herramienta para la protección de los derechos humanos”, CELS, Buenos Aires, 2004.
[13] Se refiere a la Acción de Amparo por mora, que luego desarrollo en el punto Acceso a la Justicia.
[14] Articulo 71, Título VIII PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACION, Queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos ajenos al trámite de recursos, del Decreto 1759/72 (texto ordenado 1991) REGLAMENTO DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (en adelante, RPA): “Podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales razones no se refieran a los fijados para la resolución de recursos. La queja se resolverá dentro de los cinco días, sin otra sustanciación que el informe circunstanciado que se requerirá si fuere necesario. En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya producido y la resolución será irrecurrible”.
La queja es un reclamo administrativo que las partes interesadas en un procedimiento administrativo pueden interponer durante su curso o sustanciación, con el objeto de lograr que se cumplan trámites omitidos o demorados o se realicen bien los cumplidos defectuosamente.
El objeto de la queja es doble: por un lado, tiende a subsanar los defectos de tramitación (debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de actos, hechos u omisiones que constituyan imperfecciones, irregularidades, vicios, anormalidades, etc., que afecten el trámite que ha de seguirse durante el desarrollo del procedimiento. Constituyen defectos de tramitación la omisión de requerir la producción de dictámenes jurídicos, informes técnicos, rechazo de escritos, etc.), y por otro, el cumplimiento de plazos, siempre que no se refieran a plazos para resolver recursos (la queja puede dirigirse contra la falta de cumplimiento de plazos legales o reglamentarios en los trámites administrativos. Se trata, por tanto, de omisiones o demoras en la realización de determinados actos o cargas procedimentales que en rigor constituyen la llamada inactividad de la Administración). No tiene plazo de interposición, característica común en los reclamos, a diferencia de los recursos, que tienen plazos cortos para interponerlos.
Con respecto a la legitimación encontramos a dos sujetos el reclamante, que puede ser toda persona que reúna los requisitos que exige el artículo 3° del RPA y que claro haya tomado intervención en el procedimiento toda vez que el objeto de la queja surge durante el desarrollo del trámite, y el reclamado que será el órgano competente a cargo del cual se encuentra el trámite del procedimiento donde se haya producido el defecto o el incumplimiento de plazos. El sujeto decisor es el superior jerárquico inmediato al órgano que dirige el tramite donde se incumplió el plazo o se incurrió en el defecto de trámite.
El órgano decisor debe resolver en el plazo de cinco (5) días. El cómputo comienza a partir del momento en que el órgano que va a resolver recibe las actuaciones. Aunque el acto que resuelve la queja es irrecurrible, siempre procederá el recurso de reconsideración. Mientras se sustancia la queja, es importante aclarar que no se suspende la tramitación del procedimiento principal.
Por su parte, el artículo 72 del RPA dispone: “El incumplimiento injustificado de los tramites y plazos previstos por la ley de procedimientos administrativos y por este reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o cumplimiento; en cuyo caso y cuando se estime la queja del artículo anterior o cuando esta sea resuelta en termino el superior jerárquico respectivo deberá iniciar las actuaciones tendientes a aplicar la sanción al responsable”.
El irregular cumplimiento de sus obligaciones es el elemento determinante de la aplicación de la responsabilidad al agente público, según lo dispone la norma. En lo que atañe a la caracterización de las obligaciones, estas son el incumplimiento de trámites y plazos que le impone la ley o el RPA. Sin embargo, ese irregular cumplimiento podrá surgir de otra ley o reglamento que contenga disposiciones pertinentes y aun de las ordenanzas, prescripciones administrativas y hasta instrucciones del superior según la ley. No interesa que se produzca un perjuicio para el particular, ni que exista dolo o culpa del agente. En el supuesto basta solo el irregular cumplimiento.
[15] El artículo 10 de la LNPA. Establece: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretaran como negativa. Solo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración”.
La carga que grava la Administración publica de emitir el pertinente acto administrativo y el derecho del particular a ese respecto, vendrían ciertamente a ser ineficaces si el propio ordenamiento jurídico no arbitrara remedios idóneos para el caso de que aquella no cumpla. El silencio administrativo reviste dos modalidades plenamente concebidas y reguladas por el derecho positivo: a) el efecto y alcance de permisión total de lo concretamente pretendido: silencio positivo, y b) el de denegación total de lo que se hubiera pedido: silencio negativo. El silencio administrativo negativo no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que inicio el procedimiento administrativo el acceso a una impugnación ulterior (administrativo o judicial). Es una garantía frente a la pasividad de la Administración; permite a aquel que formulo una petición o recurso ante ella acudir a las vías de impugnación en cada caso admisibles frente a lo que se presume una denegación. El silencio negativo es una presunción legal a favor del particular pudiendo este utilizarla o esperar la decisión expresa de la Administración, que necesariamente debería sobrevenir. No es el silencio una sanción a la pasividad administrativa sino que tiende a la protección del particular.
Es esencial para la operatividad del silencio que se configuren determinados requisitos:
1. Transcurso del plazo establecido o, en su caso, el de sesenta días, computado según el artículo 1°, inc. e, ap. 2, de la LNPA, y desde la recepción del escrito del interesado en la oficina respectiva;
2. Denuncia de la mora administrativa, exteriorizada por la interposición del escrito de “pronto despacho”;
3. Cumplimiento de un plazo complementario de treinta días.
El transcurso de los plazos es imprescindible: la ficción legal q la norma implementa solo produce sus efectos a partir del cumplimiento de los términos fijados. De ahí la improcedencia – por prematuridad – de la petición de pronto despacho solicitada antes de transcurridos los sesenta días o la acción judicial antes de vencer los treinta días subsiguientes.
[16] Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994, revisado y comentado por: Tomás Hutchinson, 8º ed. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2006, página N° 293.
[17] Conf. Articulo 18 del Decreto 1172/03.
[18] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 28/03/1990.
[19] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Chubut el día 06/11/1992.
[20] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 29/08/2000 y su Decreto reglamentario Nº 2549/2005
[21] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba el día 15/11/1999.
[22] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Santiago del Estero el día 07/09/2005.
[23] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 03/01/2005.
[24] Publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 29/12/1998.
6. Bibliografía
“Acceso a la Información Publica: Una Experiencia Federal, Andrés M. Napoli y Juan Martín Vezzulla, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2007”
“El Acceso a la información Publica en la Provincia de Buenos Aires, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“El Acceso a la información Publica en el Noroeste Argentino, Marcos Alemán Domínguez, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“Acceso a la Información y Participación Publica en materia ambiental: actualidad del principio 10 en la Argentina, Andrés M. Napoli, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“El Acceso a la información Publica en la Patagonia Argentina, Andrés M. Napoli, Alejandro Rojo Vivot, Guillermo Worman, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”
“Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994, revisado y comentado por: Tomás Hutchinson, 8º ed. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2006”
“El acceso a la información como derecho”, Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, publicado en el Anuario de Derecho de la Comunicación: Año 1, Volumen 1 (2000), Editorial Siglo XXI, Buenos Aires”.
Paginas Web
“http://formacion-ciudadana.blogspot.com/, de allí se puede extraer la normativa aplicable y diversos modelos para la presentación de pedidos de informes”.
“http://www.infoleg.gov.ar, de allí se puede extraer todo tipo de normativa nacional, que haya sido publicada en el Boletín Oficial a partir del año 1997. De todos modos, algunas anteriores también se encuentran, pero solo las más importantes”.
“http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley104.html, de allí se puede extraer el contenido de la ley Nº 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su decreto reglamentario”.
[1] En el caso “VAGO, Jorge A. Ediciones La Urraca s/ daños y perjuicios”. (CSJN 314:1517), la Corte señalo que de la normativa constitucional Argentina (arts. 14 y 32) y tratados internacionales (art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), surge expresamente la protección al derecho de acceso a la información publica. En este sentido, reconoció a este último como el derecho de toda persona al conocimiento y la participación en todo en cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos.
[2] En el caso “HUBE, Víctor Pablo s/ denuncia o Álvarez, Secundino s/ administración fraudulenta” (Expediente Nº 15.166-I-95), la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Esquel, ante una petición del director del diario Crónica de la Agencia Trelew consistente en la obtención de una copia de una requisitoria fiscal de elevaron a juicio, resuelve a su favor y entre las notas sobresalientes, se destaca: “…retacear el derecho a informarse y a informar es ocultar al soberano, que es el pueblo, las maneras con que los mandatarios ejecutan sus obligaciones legales y constitucionales es impedir la critica de la opinión publica, es menoscabar la vigilada responsabilidad con que los funcionarios cumplen sus tareas diarias laborales sabiéndose controlados y evaluados a través de los múltiples canales de comunicaron ciudadana…”. Así mismo se define a la Republica como sinónimo de acceso a la información, difusión y control de toda gestión gubernamental.
[3] “El acceso a la información como derecho”, Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, publicado en el Anuario de Derecho de la Comunicación: Año 1, Volumen 1 (2000), Editorial Siglo XXI, Buenos Aires.
[4] En la causa “TISCORNIA, Sofía y otro v. E.N. – Ministerio del Interior y otro s/ Amparo ley 16.986”. (Causa 28.833/96, E.D. 180-427, 17/12/1997), la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en un caso donde se solicitaba información a la Policía Federal Argentina, al rechazar el recurso planteado por la demandada, considero legitimada al Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) para accionar contra del Estado a tenor de sus propósitos contenidos en su estatuto. Por otro lado, al tener los tratados internacionales jerarquía constitucional y por ello superiores a las leyes (Art. 75 inc. 22 de la C.N.), se tuvo en cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Ley 23.054), que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y este a su vez comprende la libertad de buscar , recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, si consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. Finalmente se establece que el deber de informar, en cabeza de los organismos estatales, no se efectivizara cuando la información fuere incompleta o insuficiente.
[5] En el caso “ISERN MUNNE, Pedro v. Estado Nacional – Cámara de Diputados s/ Amparo”. (Expediente Nº 51161/2003, 10/08/2005), el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, en un caso donde se peticionaba el acceso a las declaraciones juradas de los diputados nacionales, al hacer lugar al amparo presentado por la Asociación por los Derechos Civiles en base a la Ley de Ética Publica, rechaza el argumento de la demandada de la falta de agravio, ya que su articulo 10 dispone que “…toda persona… podrá consultar y obtener copia de las declaraciones juradas…”, como también el argumento de la necesidad de manifestar la motivación de la solicitud, al considerar suficiente la legitimación por haberlo peticionado para ejercer “responsablemente los derechos políticos”. Finalmente, concluye que la regla es el acceso a la información y la excepción es la restricción, la cual debería estar expresamente mencionada en la ley.
[6] En el caso “Fundación Accionar Preservación Ambiente Sustentable v. Comité Ejecutor Plan Gaym Cuenca Matanza Riachuelo y otros”. (J.A. 2003-IV-348, 16/04/2002), la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en un caso donde se solicitaba información al Comité Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental y Manejo de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo y al entonces Ministerio de Infraestructura de la Nación respecto al origen de la contaminación de la mencionada cuenca y en especial, el nombre de todas las empresas responsables de aquellos, si bien confirma el fallo de primera instancia que había declarado la cuestión abstracta, reconoce en base a la cláusula ambiental constitucional (art. 41 de la C.N.) la obligación de los tres poderes estatales de todas las jurisdicciones (Nacional, Provincial, C.A.B.A., y municipal), de suministrar y difundir de manera eficaz la información ambiental.
[7] En el caso “Fundación Poder Ciudadano v. E.N. – Presidencia Provisional del H. Senado s/ Amparo”. (Causa 187.343, 29/11/2004), esta perseguía el acceso a información relacionada con los resultados de los censos de personal de esa cámara. En este caso, se hace lugar al amparo en segunda instancia, encontrándose entre sus principales fundamentos que el derecho a recibir información acerca de la “cosa publica” es un elemento esencial de la forma republicana de gobierno, como también que el derecho a la información surge de los tratados internacionales de rango constitucional luego de la reforma del año 1994 y se vincula con la calidad del proceso democrático, en el que es esencial la publicidad de los actos de gobierno y el derecho de peticionar de los ciudadanos. Por ultimo agrega que en base al articulo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, donde se recepta la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones, solo puede hallarse a restricciones, cuando esta se encuentren expresamente fijadas en una ley en pos de la protección de la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral publica, por lo que el principio es el acceso.
[8] Los derechos negativos implican por parte del Estado el respeto de los derechos humanos, mediante un “no hacer” consistente en la no vulneración de los derechos consagrados, mientras que los derechos positivos implican realizar actos necesarios para su concreción, implican por ende un “hacer”.
[9] “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva 9/87 del 6 de octubre de 1987 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando 20.
[10] En el caso “Centro de Implementación de Políticas Publicas E. y C. y otro v. Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación s/ Amparo ley 16.986” (Causa 17.426/2004, 27/05/2005), la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia en un amparo presentado por dos organizaciones no gubernamentales que peticionaban la publicación en el sitio de Internet del Senado de la Nación de los decretos de carácter parlamentario y administrativo emitidos por la presidencia del cuerpo, en virtud de su reglamento interno, invoco la jurisprudencia de la CSJN., donde se reconoció “…como derecho de naturaleza social que garantiza a toda persona física o jurídica, publica o privada, el conocimiento y la participación en todo cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos y se evidencia en tanto enderezado a la obtención de información sobre los actos públicos como inherente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de gobierno”
[11] Abramovich y Courtis, mencionan que a pesar de la redacción de la Convención Americana, la Corte IDH. Ha afirmado la protección y promoción de un concepto amplio de la libertad de expresión sosteniendo que la libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática, siendo indispensable para la formación de la opinión publica. “Es, en fin, condición para que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada”. De modo que una concepción amplia “social”) de la libertad de expresión abre canales para la interpretación de la libertad de información en un sentido que se acerca al derecho de acceso a la información. En palabras de la misma Corte: “…El art. 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole…”. La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Corte I.D.H., considerando 70.
[12] “La información como herramienta para la protección de los derechos humanos”, CELS, Buenos Aires, 2004.
[13] Se refiere a la Acción de Amparo por mora, que luego desarrollo en el punto Acceso a la Justicia.
[14] Articulo 71, Título VIII PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACION, Queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos ajenos al trámite de recursos, del Decreto 1759/72 (texto ordenado 1991) REGLAMENTO DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (en adelante, RPA): “Podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales razones no se refieran a los fijados para la resolución de recursos. La queja se resolverá dentro de los cinco días, sin otra sustanciación que el informe circunstanciado que se requerirá si fuere necesario. En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya producido y la resolución será irrecurrible”.
La queja es un reclamo administrativo que las partes interesadas en un procedimiento administrativo pueden interponer durante su curso o sustanciación, con el objeto de lograr que se cumplan trámites omitidos o demorados o se realicen bien los cumplidos defectuosamente.
El objeto de la queja es doble: por un lado, tiende a subsanar los defectos de tramitación (debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de actos, hechos u omisiones que constituyan imperfecciones, irregularidades, vicios, anormalidades, etc., que afecten el trámite que ha de seguirse durante el desarrollo del procedimiento. Constituyen defectos de tramitación la omisión de requerir la producción de dictámenes jurídicos, informes técnicos, rechazo de escritos, etc.), y por otro, el cumplimiento de plazos, siempre que no se refieran a plazos para resolver recursos (la queja puede dirigirse contra la falta de cumplimiento de plazos legales o reglamentarios en los trámites administrativos. Se trata, por tanto, de omisiones o demoras en la realización de determinados actos o cargas procedimentales que en rigor constituyen la llamada inactividad de la Administración). No tiene plazo de interposición, característica común en los reclamos, a diferencia de los recursos, que tienen plazos cortos para interponerlos.
Con respecto a la legitimación encontramos a dos sujetos el reclamante, que puede ser toda persona que reúna los requisitos que exige el artículo 3° del RPA y que claro haya tomado intervención en el procedimiento toda vez que el objeto de la queja surge durante el desarrollo del trámite, y el reclamado que será el órgano competente a cargo del cual se encuentra el trámite del procedimiento donde se haya producido el defecto o el incumplimiento de plazos. El sujeto decisor es el superior jerárquico inmediato al órgano que dirige el tramite donde se incumplió el plazo o se incurrió en el defecto de trámite.
El órgano decisor debe resolver en el plazo de cinco (5) días. El cómputo comienza a partir del momento en que el órgano que va a resolver recibe las actuaciones. Aunque el acto que resuelve la queja es irrecurrible, siempre procederá el recurso de reconsideración. Mientras se sustancia la queja, es importante aclarar que no se suspende la tramitación del procedimiento principal.
Por su parte, el artículo 72 del RPA dispone: “El incumplimiento injustificado de los tramites y plazos previstos por la ley de procedimientos administrativos y por este reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o cumplimiento; en cuyo caso y cuando se estime la queja del artículo anterior o cuando esta sea resuelta en termino el superior jerárquico respectivo deberá iniciar las actuaciones tendientes a aplicar la sanción al responsable”.
El irregular cumplimiento de sus obligaciones es el elemento determinante de la aplicación de la responsabilidad al agente público, según lo dispone la norma. En lo que atañe a la caracterización de las obligaciones, estas son el incumplimiento de trámites y plazos que le impone la ley o el RPA. Sin embargo, ese irregular cumplimiento podrá surgir de otra ley o reglamento que contenga disposiciones pertinentes y aun de las ordenanzas, prescripciones administrativas y hasta instrucciones del superior según la ley. No interesa que se produzca un perjuicio para el particular, ni que exista dolo o culpa del agente. En el supuesto basta solo el irregular cumplimiento.
[15] El artículo 10 de la LNPA. Establece: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretaran como negativa. Solo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración”.
La carga que grava la Administración publica de emitir el pertinente acto administrativo y el derecho del particular a ese respecto, vendrían ciertamente a ser ineficaces si el propio ordenamiento jurídico no arbitrara remedios idóneos para el caso de que aquella no cumpla. El silencio administrativo reviste dos modalidades plenamente concebidas y reguladas por el derecho positivo: a) el efecto y alcance de permisión total de lo concretamente pretendido: silencio positivo, y b) el de denegación total de lo que se hubiera pedido: silencio negativo. El silencio administrativo negativo no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que inicio el procedimiento administrativo el acceso a una impugnación ulterior (administrativo o judicial). Es una garantía frente a la pasividad de la Administración; permite a aquel que formulo una petición o recurso ante ella acudir a las vías de impugnación en cada caso admisibles frente a lo que se presume una denegación. El silencio negativo es una presunción legal a favor del particular pudiendo este utilizarla o esperar la decisión expresa de la Administración, que necesariamente debería sobrevenir. No es el silencio una sanción a la pasividad administrativa sino que tiende a la protección del particular.
Es esencial para la operatividad del silencio que se configuren determinados requisitos:
1. Transcurso del plazo establecido o, en su caso, el de sesenta días, computado según el artículo 1°, inc. e, ap. 2, de la LNPA, y desde la recepción del escrito del interesado en la oficina respectiva;
2. Denuncia de la mora administrativa, exteriorizada por la interposición del escrito de “pronto despacho”;
3. Cumplimiento de un plazo complementario de treinta días.
El transcurso de los plazos es imprescindible: la ficción legal q la norma implementa solo produce sus efectos a partir del cumplimiento de los términos fijados. De ahí la improcedencia – por prematuridad – de la petición de pronto despacho solicitada antes de transcurridos los sesenta días o la acción judicial antes de vencer los treinta días subsiguientes.
[16] Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994, revisado y comentado por: Tomás Hutchinson, 8º ed. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2006, página N° 293.
[17] Conf. Articulo 18 del Decreto 1172/03.
[18] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 28/03/1990.
[19] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Chubut el día 06/11/1992.
[20] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 29/08/2000 y su Decreto reglamentario Nº 2549/2005
[21] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba el día 15/11/1999.
[22] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Santiago del Estero el día 07/09/2005.
[23] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 03/01/2005.
[24] Publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 29/12/1998.
