sábado, 30 de mayo de 2009

Consignas para el buen armado de Resoluciones

CONSIGNAS PARA EL BUEN ARMADO DE RESOLUCIONES
Por Lucas R. Figola




Consignas:

¿Qué es un acto administrativo?

En principio explicare a que se llama “acto jurídico” y luego avanzaremos hacia su diferenciación con el acto administrativo para entenderlo mejor. Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos[1]. Los actos jurídicos son positivos o negativos; según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe[2]. También los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales. Son unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas[3].
Para formular una noción de acto administrativo es preciso dar pautas para explicar en que consiste la actividad administrativa, ya que no existe definición legal de función administrativa ni de acto administrativo, a diferencia del ya mencionado acto jurídico. Por esto es necesario evitar la tentación de aplicar al acto administrativo la sistematización y clasificación del acto jurídico, debido a que describen realidades distintas[4].
Una pauta fundamental resulta de la consideración de que la actividad surja como producto del ejercicio de la función administrativa; esta se entiende “como toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales”, es decir, que los demás órganos de poder y entes públicos tanto estatales como no estatales, también pueden emitir actos administrativos[5].
La segunda pauta esta dada porque ese acto sea o no productor de efectos jurídicos directos e inmediatos, vale decir que surjan o no del acto mismo sin necesidad de una nueva actuación del órgano. En el primer caso vamos a estar frente a un acto administrativo propiamente dicho y en el segundo no. Los actos que se mencionan en segundo término reciben diferentes denominaciones, tales como simples actos de la administración, medidas, actuaciones o diligencias preliminares.
Existen algunos casos que requieren particular análisis, tales como los proyectos de actos sometidos a refrendo o aprobación de una autoridad superior a los que la jurisprudencia ha dado distinto tratamiento considerándolos en unos casos acto administrativo y en otros no, sin embargo una explicación mas amplia del tema excedería al marco del presente trabajo.
En síntesis, conceptualizando al acto administrativo diría que este, es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa[6]. O bien también se puede definir como la declaración de la voluntad unilateral del Estado, sustanciada, fundamentada y de acuerdo a un procedimiento establecido por la normativa legal aplicable[7].

¿Por qué es un acto jurídico?

En principio el acto administrativo es un acto jurídico, debido a que todo acto administrativo debe ser voluntario, lícito, y tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, u otra forma de decirlo seria establecer derechos y obligaciones entre el administrado y el Estado, recordemos que los demás poderes y otros entes pueden en rigor emitir actos administrativos, para mayor ampliación se sugiere remitirse a la respuesta de la consigna Nº 1.

¿Quién puede dictar actos administrativos?

La respuesta más común a este interrogante sería la Administración Publica, pero ¿en realidad sabemos que queremos decir cuando decimos eso?. Es por ello que a continuación daré unas pautas para entender mejor que comprende la Administración Publica, y quienes más están facultados para dictar actos administrativos.
La ley Nº 24.156 de Administración Financiera y de los sistemas de control del Sector Publico Nacional en su artículo Nº 8 nos una definición clara de que abarca el Sector Público Nacional que a los efectos transcribiré a continuación:

Art. 8º — Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por:
a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.
b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.
d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional.
Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus Jurisdicciones o Entidades.

Mas allá de esto menciono nuevamente que tanto los Poderes Legislativo como el Judicial también pueden dictar actos administrativos en lo que a su esfera respecta. Además la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que tanto las obras sociales como las entidades que organizan las Asociaciones Profesionales, dictan actos administrativos.

¿Cómo son los actos administrativos según su alcance?

Los actos administrativos pueden ser según su alcance de carácter individual o general, los primeros serían los actos administrativos que afectan particularmente a una persona en especial, y los segundos vendrían a ser los reglamentos administrativos, es decir, actos administrativos que afectan a una generalidad de personas sin afectación en particular. De todas formas puede ser que determinado reglamento se dicte para afectar a la totalidad de los trabajadores del Estado, o sea rápidamente se puede observar que el mismo no va dirigido a todos los administrados de la República, sin embargo ello no afecta su carácter de general.

¿Cuáles son los requisitos del acto administrativo?

Los requisitos esenciales del acto administrativo se encuentran enumerados en el artículo Nº 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549/1972, que al efecto transcribiré a continuación:

ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
Competencia.
a) ser dictado por autoridad competente.
Causa.
b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
Objeto.
c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
Procedimientos.
d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
Motivación.
e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.
Finalidad.
f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. (Párrafo sustituido por art. 36 del Decreto N°1023/2001 B.O. 16/8/2001).
6. ¿Qué quiere decir que un acto administrativo tiene como carácter la legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad?
La doctrina clásica argentina considera características propias del acto administrativo la presunción de legitimidad y a la ejecutoriedad; la corriente mas moderna sostiene que también constituyen caracteres del acto la estabilidad y la impugnabilidad.
La presunción de legitimidad y la impugnabilidad asumen categoría de regla general; en cambio, la ejecutoriedad y la estabilidad tienen carácter contingente. Pueden o no acompañar el acto.
Según Cassagne “la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la Administración para el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad, en cambio, se refiere al titulo del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo aquel acto que dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, tiene fuerza obligatoria”[8].
Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye un rasgo común y ordinario de los actos administrativos, consecuencia de su propia fuerza de obligar, no así la ejecutoriedad que acompaña a ciertos actos.
Que el acto administrativo goce de presunción de legitimidad no significa que sea valido, sino que simplemente se presume que ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente.
La estabilidad tiene que ver con la presunción de legitimidad que se le brinda a los actos emanados por una autoridad estatal con competencia para dictarlos, y la impugnabilidad se refiere a la posibilidad que se tiene de impugnar o recurrir ante una autoridad judicial para que revise si dicho acto fue dictado conforme a derecho.
7. ¿Que ocurre ante el silencio o ambigüedad de la administración?
El articulo N° 10 de la LNPA establece que ante el silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretaran como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración
El silencio administrativo se produce cuando el órgano administrativo no resuelve expresamente la petición o pretensión deducida por el particular. Es una ficción que la norma establece en beneficio del que inicio el procedimiento[9].
8. ¿A que principios debe ajustarse el procedimiento administrativo?
A continuación haré una enumeración de los distintos principios que rigen el procedimiento administrativo:
• Principio de igualdad: Tiene raigambre en la Constitución Nacional (artículo 16). Es
esencial a la noción de justicia y no debe considerarse con carácter absoluto sino relativo
y de acuerdo a la situación de cada sujeto respecto del bien común.

• Principio de legalidad: La administración debe actuar de acuerdo a lo dispuesto por
las normas ("dentro de las normas todo, fuera de las normas nada"), tendiendo el procedimiento no solo a proteger el interés subjetivo del administrado o peticionante, sino
también la observancia de la norma jurídica objetiva. También tiene origen constitucional
(artículo 19).

• Principio de defensa: asiste a toda persona la garantía de ser oída en defensa de
sus derechos y oponer las excepciones que las normas permiten al efecto, tales
como ofrecer y producir prueba, obtener una decisión fundada y acorde a derecho,
impugnar aquellos actos o hechos que menoscaben su derecho subjetivo o
interés legítimo.

• Principio de razonabilidad o justicia: El espíritu de las normas no debe ser alterado
por hechos o actos de la administración, dictados o ejecutados de manera arbitraria,
ya que toda su actividad debe realizarse de acuerdo a las normas que la rigen.

• Informalismo a favor del administrado: En el Procedimiento Administrativo rige la libertad en las formas, estableciéndose un piso mínimo y necesario de requisitos formales.
Por ejemplo, a diferencia del proceso judicial, no es necesario el patrocinio letrado, salvo en determinadas oportunidades.

• Impulsión de oficio: La administración está obligada a impulsar el procedimiento por
más que el administrado no lo haga, ello sin perjuicio de lo que corresponda aplicar en
caso de caducidad o prescripción.

• Principio de instrucción: La prueba y todo lo relacionado con su producción, obtención
y sustanciación, debe ser realizada por la parte o de oficio por parte de la administración.

• Principio de verdad material: La administración debe resolver respecto de los hechos
probados por la partes o de oficio durante el procedimiento y en la sustanciación del
expediente.

• Principio de transparencia: En la tramitación y sustanciación del procedimiento,
además de actuar de acuerdo a lo que dictan las normas aplicables, debe actuarse
con una evidente exigencia del respeto y cumplimiento de la ética pública, de acuerdo
a su consagración constitucional en el artículo 36 de la C.N. y la normativa
dictada en su consecuencia (Ley Nº 25.188, Decreto Nº 41/99).

• Principio de gratuidad: A diferencia del proceso judicial, el Procedimiento Administrativo es de carácter gratuito, salvo excepciones como en el caso de lo dispuesto en el artículo 38, in fine, del Reglamento de Procedimientos. Decreto Nº 1759/72 (t.o. 1991).

• Otros: El artículo 1º, inciso b), de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
Nº 19.549 establece que las normas del procedimiento que se aplicarán ante la
Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes
autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se
ajustarán a las propias de la presente ley y a los requisitos de celeridad, economía,
sencillez y eficacia en los trámites.

¿Qué es la impulsión de oficio?

En virtud del principio inquisitivo o de oficio, incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar que se practique toda diligencia que sea conveniente para el esclarecimiento de la verdad y la justa resolución de la cuestión planteada. Para mayor referencia se remite a la respuesta de la consigna anterior donde se describe el principio de impulsión de oficio.

¿Quién puede iniciar el procedimiento?

El procedimiento puede iniciarse tanto de oficio como a instancia del particular interesado que vea afectado un derecho subjetivo o tenga un interés legítimo.

Ejemplo de procedimiento iniciado por un particular.

Por ejemplo, en el caso de que un ciudadano se vea afectado por algún acto administrativo, puede un iniciar un procedimiento interponiendo un recurso administrativo ante el órgano que dicto dicho acto.

Ejemplo de procedimiento iniciado por el órgano.

Por ejemplo, cuando un organismo público necesita adquirir un determinado bien inicia un procedimiento licitatorio a fin de comprar el bien y satisfacer su necesidad.

¿Por qué es importante la sencillez y celeridad en los trámites?

Es importante porque deben evitarse que complicados, costosos o lentos tramites administrativos dificulten el desenvolvimiento del expediente, ya que no hay que olvidar que cada vez que se inicia un procedimiento administrativo se persigue un interés publico.

¿A quien va dirigido el informalismo?

El procedimiento es informal solo para el particular, quien es el único que puede invocar para si la elasticidad de las normas del procedimiento, en tanto y en cuanto ello lo beneficie. No puede invocarlo la Administración para eludir facultades regladas[10].

Plazos. ¿Cómo se cuentan?

Se cuentan por días hábiles administrativos y a partir del día siguiente al de notificación. Si se trata de actos que deban ser publicados se aplicara lo dispuesto por el articulo N° 2 del Código Civil, y no serán obligatorios sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorios después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

¿Qué incluye el debido proceso?

Este principio abarca los siguientes aspectos:

a) Derecho a ser oído: comprende en leal conocimiento de las actuaciones administrativas, razón por la cual el derecho a obtener vista de las actuaciones constituye un presupuesto necesario de este derecho; la posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión del acto, y desde luego también después, interponiendo los recursos y reclamos correspondientes, y el derecho a hacerse patrocinar y representar profesionalmente. La ley no exige obligatoriamente el patrocinio de profesionales del derecho, solo cuando se debatan o planteen cuestiones jurídicas.
b) Derecho a una decisión fundada: comprende la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos. Pero la decisión además de ser fundada debe resolver todas las pretensiones de la parte, por aplicación del principio de congruencia.
c) Derecho a ofrecer y producir prueba: abarca el derecho a ofrecer la prueba de descargo de que quiera valerse el particular, a que si ella es pertinente se produzca, a que esta producción sea efectuada previamente a que se adopte alguna resolución sobre el fondo del asunto.

Diferencia entre autonomía y autarquía.
En el derecho administrativo, la autarquía es la forma de descentralización administrativa que permite el gobierno por sí mismo en lo administrativo, personalidad jurídica y patrimonio propio, y además una finalidad pública en sus funciones; es característica del ente autárquico. Según el derecho constitucional es la capacidad de autoadministrarse o autogobernarse, pero conforme a estatutos orgánicos provenientes de un poder superior. Los conceptos de autonomía y autarquía, para adquirir precisión, deben estar necesariamente referidos a un sistema jurídico-político determinado, ya que existen diferencia de matices. Por ello, diremos que la autonomía atiende al origen de las potestades del ente, mientras que la autarquía se vincula con el contenido de las potestades atribuidas.
18. El Teatro Nacional Cervantes, ¿es un ente autárquico territorial o institucional?
El Teatro Nacional Cervantes es un ente autárquico institucional debido a que su ámbito de aplicación es sobre una determinada materia y sobre una actividad específica, por el contrario un Municipio es un ente territorial ya que comprende distintas competencias y ellas solo las puede aplicar a un determinado territorio.
19. ¿Por qué decimos que una entidad autarquica es una persona jurídica, sujeto de derecho?
Porque una entidad autarquica es toda persona jurídica publica estatal con aptitud legal para administrarse a si misma, de acuerdo con la norma de su creación, que cumple fines públicos específicos.
20. ¿Las entidades autarquicas son directamente responsables ante terceros?. En forma subsidiaria ¿es responsable el Estado?
Al tener personalidad jurídica propia tienen la capacidad de demandar y de ser demandados por terceros, y en el caso de no poder, el Estado por su responsabilidad de órgano de contralor de la legalidad de los actos del anterior en responsable en forma subsidiaria.
21. ¿Qué actos jurídicos puede celebrar el Teatro Nacional Cervantes sin autorización de autoridad superior?
Según lo establecido por el artículo N° 3 del decreto N° 318 de fecha 27 de marzo de 1996 el T.N.C. esta facultado para realizar los siguientes actos:
a) Elaborar y comunicar a las autoridades jurisdiccionales de las que depende su plan de actividades.
b) Administrar sus recursos físicos, humanos, económicos y financieros.
c) Celebrar contratos con personas físicas o jurídicas, del ámbito público o privado, nacionales o extranjeras.
d) Celebrar contratos artísticos de acuerdo con las normas vigentes.
e) Estar en juicio como actor o demandado, representado a través de las DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE CULTURA Y EDUCACION.
f) Realizar todo otro acto y gestión que, dentro de la esfera de su autarquía, sea conducente al logro de sus objetivos y al eficaz cumplimiento de sus actividades específicas.
22. ¿Qué quiere decir viabilidad jurídica?
Significa que antes de realizar un determinado acto administrativo es necesario evaluar si es posible jurídicamente, es decir, si no es contrario a la ley.
23.¿Que quiere decir viabilidad practica?
Significa que antes de realizar un determinado acto administrativo además de ser necesario evaluar si es posible jurídicamente, también lo es analizar si es posible y oportuno, no serviría de nada emitir un acto cuya aplicación fáctica seria imposible o que en el caso de poder aplicarse no podrá controlarse.
24. En las resoluciones: ¿Qué debe mencionarse en los Vistos?
En el Visto deben citarse los Expedientes[11] por su número original. La redacción del Visto debe ser la siguiente:
VISTO el Expediente N° … del Registro del … (y a continuación se deben citar todas las normas que han sido utilizadas para arribar a la resolución). Las normas deben citarse en el orden siguiente: Constitución Nacional, Leyes, Decretos, Decisiones Administrativas, Convenios, Resoluciones, Dispocisiones, Circulares, y finalmente Providencias resolutivas, dentro de un mismo rango deben citarse por orden cronológico, de fecha anterior a fecha posterior, de numero inferior a numero superior. En el caso de que se citen normas cuya cifra sea de cuatro dígitos o más, deberá colocarse el punto, por ej.: Decreto N° 1.184/01, no así con el año de la norma. Las normas deben ser citadas de manera completa: por ej.: Decreto N° 491 de fecha 12 de marzo de 2002. Cada norma debe estar separada por comas y no por puntos y comas.
25. ¿Y en los Considerandos?
En los considerandos se deben expresar todas las causas que sirvieron de fundamento para la emisión de dicho acto administrativo, como así también la norma que habilita la competencia del funcionario para dictarlo.
26. Orden en la redacción de la resolución, ¿Qué se redacta primero?
Por una cuestión practica es conveniente redactar primariamente la parte Resolutiva, y luego los Considerandos y los Vistos. Sin embargo el orden formal de las resoluciones es el siguiente:
1) VISTO
2) CONSIDERANDO
3) PARTE RESOLUTIVA (Por ello, EL DIRECTOR DEL TEATRO NACIONAL CERVANTES RESUELVE)
27. ¿Qué es lo que hay que cuidar especialmente al redactar una resolución?
Existen varias cuestiones a mirar particularmente entre ellas debemos mencionar especialmente que el cuidado en una excelsa fundamentación del acto y su viabilidad jurídica permiten que en un futuro, estos mismos actos administrativos que son pensados, redactados y aplicados por funcionarios que no son mas que personas con falencias y virtudes, ante una eventual equivocación, esta no le ocasione terribles perjuicios económicos al Estado. Otro tema es la forma, por ej. En el Decreto 333/1985 se establecen las normas para la redacción y diligenciamiento de la documentación administrativa, (para mayor ampliación se sugiere remitirse al mismo), allí entre otras cosas se establecen los márgenes de la siguiente manera: Izquierdo: Cuarenta milímetros (40 mm.) Derecho: Diez milímetros (10 mm.) Inferior: Veinticinco milímetros (25 mm.) El margen superior de las hojas siguientes a la primera será de cincuenta milímetros (50 mm.). El margen inferior en la hoja final será de sesenta milímetros (60 mm.), como mínimo.
NOTAS:
[1] Conf. Articulo 944 del Código Civil.
[2] Conf. Articulo 945 del Código Civil.
[3] Conf. Articulo 946 del Código Civil.
[4] Ley de procedimientos administrativos comentada, Agustín Gordillo y Mabel Daniele, 2º edición, Buenos Aires, Lexis Nexis Argentina 2006, Pág. 96.
[5] Ídem, Pág. 97.
[6] Ídem, Pág. 31.
[7] Curso: Introducción a la gestión administrativa, modulo 1, PROCAE 2008.
[8] REGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994. Revisado, ordenado y comentado por TOMÁS HUTCHINSON, 8° edición actualizada y ampliada. Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea. Pág. 113.
[9] Ídem, Pág. 99.
[10] Ídem, Pág. 43.
[11] Nótese que se escribe VISTO el Expediente… y no la Actuación; una particularidad que tiene el T.N.C. es poner en el Visto de las resoluciones la palabra Actuación en lugar de Expediente, lo cual es un error dado que un Expediente esta compuesto por una serie de actuaciones que conforman al Expediente y que sirven de antecedente para arribar al dictado del acto administrativo y no una serie de expedientes que conforman una actuación.