martes, 5 de febrero de 2019

LA LEY 27.437 Y SU APLICACIÓN A LOS BIENES Y SERVICIOS EN LAS CONTRATACIONES PUBLICAS



LEY 27.437 Y SU APLICACIÓN A LOS BIENES Y SERVICIOS EN LAS CONTRATACIONES PUBLICAS

Por Lucas R. Figola


Introducción

En esta nueva entrega comentaré la incidencia de la Ley 27.437, su reglamentación y concordantes en las contrataciones públicas. Para eso transcribo brevemente las principales normas involucradas, para luego efectuar un análisis a fin de arribar a ciertas consideraciones que estimo básicas a tener en cuenta a la hora de elaborar los pliegos y documentos contractuales en el ámbito estatal.

Espero les sirva como herramienta para poder entender mejor entre todos su aplicación.


Ley 27.437 

LEY DE COMPRE ARGENTINO Y DESARROLLO DE PROVEEDORES 



ARTÍCULO 1°.- Los siguientes sujetos deberán otorgar preferencia a la adquisición, locación o leasing de bienes de origen nacional, en los términos dispuestos por esta ley y en las formas y condiciones que establezca la reglamentación: 

a) Las entidades comprendidas en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias; 

b) Las personas humanas o jurídicas a quienes el Estado nacional hubiere otorgado licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos; 

c) Los contratistas directos de los sujetos del inciso b) precedente, entendiendo por tales a los que son contratados en forma inmediata en ocasión del contrato en cuestión; 

d) El Poder Legislativo de la Nación, el Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación; 

e) La Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA); 

f) La Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA), exceptuando los beneficios del régimen establecido en la ley 26.190 y sus modificatorias. 

En función de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 26.741, quedan excluidos del alcance de la presente ley los sujetos comprendidos en dicha norma. Tales sujetos deberán implementar un programa de Desarrollo de Proveedores Nacionales, en los términos establecidos en el artículo 25 de la presente ley. 

Para el caso de los sujetos mencionados en el inciso c) del presente artículo, la preferencia sólo deberá otorgarse en el marco de las licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos en las que participen como contratistas directos. 

ARTÍCULO 2°.- Se otorgará preferencia a las ofertas de bienes de origen nacional cuando el monto estimado del procedimiento de selección sujeto a la presente ley sea igual o superior al monto establecido por la reglamentación vigente del apartado 1 del inciso d) del artículo 25 del decreto delegado 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios. 

ARTÍCULO 3°.- En los procedimientos de selección cuyo monto estimado resulte inferior al establecido por la reglamentación vigente del apartado 1 del inciso d) del artículo 25 del decreto delegado 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios, resultará optativa la aplicación de la preferencia prevista en el artículo 2°. La decisión de aplicar el margen de preferencia deberá constar en los respectivos pliegos de bases y condiciones particulares aplicables a los procedimientos de selección. 

En caso de no preverse su aplicación, la preferencia al bien de origen nacional estará limitada al caso de igualdad de precio. 

ARTÍCULO 4°.- Las entidades contratantes referidas en el inciso a) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias y en el inciso d) del artículo 1° de la presente ley, deberán adjudicar sus contrataciones a empresas locales, según la ley 18.875, que ofrezcan bienes u obras de origen nacional, según lo dispuesto en el artículo 5° de la presente ley, y que califiquen como Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, conforme lo dispuesto por la ley 27.264, sus modificatorias y complementarias, en los siguientes casos: 

a) Contrataciones para la adquisición locación o leasing de bienes por montos menores a un mil trescientos módulos (M 1.300), cuando el precio de la oferta adjudicada no supere en un veinte por ciento (20%) al monto estimado de la contratación}n, en los términos del artículo 27 del decreto 1.030/2016; 

b) Obra Pública destinada exclusivamente a construcción de viviendas y edificios públicos, en los términos de la ley 13.064, por montos menores a cien mil módulos (M 100.000), cuando el precio de la oferta adjudicada no supere en un veinte por ciento (20%) al monto estimado de la contratación, en los términos del artículo 27 del decreto 1.030/2016. 

CAPÍTULO III 

Definición de bien y obra pública de origen nacional 

ARTÍCULO 5°.- Se entiende que un bien es de origen nacional cuando ha sido producido o extraído en el territorio de la República Argentina, siempre que el costo de las materias primas, insumos o materiales importados nacionalizados no supere el cuarenta por ciento (40%) de su valor bruto de producción. 

Se entiende que la provisión de obra pública es de origen nacional cuando al menos el cincuenta por ciento (50%) de los materiales utilizados en la obra cumplan con el requisito de bienes de origen nacional y la empresa además cumpla con los requisitos para ser considerada como empresa local de capital interno, según lo establecido en la ley 18.875. 

ARTÍCULO 6°.- En las contrataciones alcanzadas por el presente régimen, los bienes que no sean de origen nacional se entregarán en las mismas condiciones y en el mismo lugar que correspondan a los bienes de origen nacional, y deberán cumplir con todas las normas aplicables a los bienes originarios del mercado nacional, como así también encontrarse nacionalizados con todos los impuestos y gastos correspondientes incluidos. La autoridad de aplicación entregará, dentro de los quince (15) días hábiles de solicitado, un certificado donde se verifique el valor de los bienes no nacionales a adquirir. 

ARTÍCULO 8°.- Los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares necesarias para realizar cualquiera de las contrataciones alcanzadas por la presente ley se elaborarán adoptando las alternativas técnicamente viables que permitan la participación de la oferta de bienes de origen nacional. Se considera alternativa técnicamente viable aquella que cumpla la función deseada en un nivel tecnológico adecuado y en condiciones satisfactorias en cuanto a su prestación. 

Las entidades contratantes referidas en los incisos a) y b) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias deberán remitir a la autoridad de aplicación para su aprobación, los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares de los procedimientos de selección que tengan por objeto la adquisición, locación o leasing de bienes por un monto estimado igual o superior a ochenta mil módulos (M 80.000), acompañados por un informe de factibilidad de participación de la producción nacional, a fin de garantizar que los mismos contemplen las pautas establecidas en el párrafo anterior. 

La autoridad de aplicación deberá expedirse en un plazo no superior a los quince (15) días hábiles administrativos desde que fuera recibido el proyecto de pliego de bases y condiciones particulares. En caso de no expedirse en el plazo fijado, se considerará que no hay objeción en lo referente a las pautas establecidas en los párrafos anteriores. 

CAPÍTULO V 

Exigencia de acuerdos de cooperación productiva 

ARTÍCULO 9°.- En las formas y condiciones que establezca la reglamentación, los acuerdos de cooperación productiva consistirán en el compromiso cierto por parte del adjudicatario de realizar contrataciones de bienes y servicios locales vinculados al contrato objeto de la licitación. 

La compra de acciones de empresas locales, los gastos asociados a actividades de mercadeo, promoción publicitaria o similares no serán considerados cooperación productiva a los fines del presente artículo. 

En todos los casos, los acuerdos deberán promover la participación de empresas consideradas MiPyMEs según ley 27.264 y sus modificatorias. 

ARTÍCULO 10.- Cuando las entidades alcanzadas por el presente régimen comprendidas en los incisos a) y b) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias procedan a la adquisición, locación o leasing de bienes no producidos en el país que representen un valor igual o superior a doscientos cuarenta mil módulos (M 240.000), deberá incluirse expresamente en el respectivo pliego de bases y condiciones particulares de la contratación la obligación a cargo del adjudicatario de suscribir acuerdos de cooperación productiva por un porcentaje no inferior al veinte por ciento (20%) del valor total de la oferta. Para los suministros que se efectúen en el marco de estos acuerdos de cooperación, deberán promoverse el mayor componente de valor agregado de los mismos. En los casos que no resulte factible alcanzar el monto exigido mediante la contratación mencionada, la autoridad de aplicación podrá autorizar que dicho monto pueda completarse mediante la radicación de inversiones en el territorio nacional, transferencia tecnológica, inversiones en investigación o desarrollo e innovación tecnológica. 

Para el caso de que el monto de dichos acuerdos resultara superior al mínimo exigido en el párrafo anterior, el valor correspondiente a dicho excedente podrá ser utilizado por el mismo adjudicatario en futuras contrataciones para integrar dicho valor mínimo, siempre y cuando el porcentaje de la cooperación productiva de tales contrataciones sea de un mínimo de veinte por ciento (20%), en las formas y condiciones que establezca la reglamentación. El excedente no podrá computarse cuando el porcentaje del Acuerdo de Cooperación Productiva sea disminuido según lo establecido en el artículo 15 de la presente ley. 

Valor del módulo 

ARTÍCULO 13.- A los efectos de lo dispuesto por la presente ley, el valor del módulo (M) será de pesos un mil ($1.000), el cual podrá ser modificado por la autoridad de aplicación, con la aprobación de la Jefatura de Gabinete de Ministros. 

CAPÍTULO X 

Desarrollo de proveedores 

ARTÍCULO 24.- Créase el Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores, cuyo objetivo principal será desarrollar proveedores nacionales en sectores estratégicos, a fin de contribuir al impulso de la industria, la diversificación de la matriz productiva nacional y la promoción de la competitividad y la transformación productiva. 

Para la consecución de sus objetivos, el Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores favorecerá la articulación entre la oferta de productos y servicios, existentes y potenciales, con la demanda del Sector Público Nacional y personas jurídicas operadoras de sectores estratégicos demandantes de dichos bienes, con el propósito de canalizar demandas y desarrollar proveedores capaces de aprovisionarlas. 

El Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores identificará las oportunidades para los proveedores locales a través del relevamiento de la oferta existente o de la factibilidad técnica de abastecimiento local de esos productos y/o servicios con la asistencia de herramientas técnica y financieras para favorecer la mejora de los proveedores nacionales. 

ARTÍCULO 25.- Los sujetos comprendidos en la ley 26.741 deberán implementar un programa de Desarrollo de Proveedores Nacionales cuyo objetivo será la ampliación del impacto de los proveedores locales en la cadena de suministros a efectos de una mejora de la productividad, competitividad y calidad de los mismos (competitividad de la oferta), identificando y articulando oportunidades para mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de las actividades productivas de los sujetos comprendidos en la ley 26.741 (competitividad de la demanda). 

La autoridad de aplicación, con la participación de los organismos que la reglamentación establezca, aprobará los programas de Desarrollo de Proveedores Nacionales a los fines de que el Ministerio de Producción desarrolle las políticas públicas y planes de competitividad correspondientes. Los programas de desarrollo de proveedores nacionales deberán tener una duración mínima de tres (3) años, sin perjuicio del seguimiento anual en la forma que se determine por vía reglamentaria. 


Decreto 800/2018 

DECTO-2018-800-APN-PTE - Ley N° 27.437. Apruébase reglamentación. 

ARTÍCULO 9°.- Las obras aludidas en el artículo 4°, inciso b) de la Ley N° 27.437 deberán estar licitadas y ejecutadas por las entidades y jurisdicciones comprendidas en el artículo 8°, inciso a) de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias. A tales fines, entiéndase por: 

a. Obra pública destinada a la construcción de vivienda: la realizada con esa finalidad en el marco de planes o programas de políticas públicas habitacionales; 

b. Obra pública destinada a la construcción de edificios públicos: la construcción de infraestructura edilicia destinada a la actividad pública de cualquiera de los sujetos obligados. 

Definición de bien y obra pública nacional 

ARTÍCULO 10.- A los fines de lo establecido en el artículo 5° de la Ley N° 27.437 se entiende que un bien ha sido producido en la REPÚBLICA ARGENTINA, cuando se verifique alguno de los siguientes supuestos, en las formas y condiciones que establezca la Autoridad de Aplicación: 

a. Para los productos elaborados íntegramente en el territorio nacional cuando en su elaboración fueran utilizados, única y exclusivamente, materiales originarios de la REPÚBLICA ARGENTINA. 

b. Para los productos en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios de la REPÚBLICA ARGENTINA, cuando resulten de un proceso de transformación en el territorio nacional que les confiera una nueva individualidad, caracterizada por el hecho de estar clasificados en una partida arancelaria de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM) diferente. 

c. En aquellos casos en los cuales el bien resultante de un proceso de transformación no pudiera caracterizarse en una partida arancelaria de la Nomenclatura Común del Mercosur (NCM) diferente a la de sus materiales, se entiende que el bien es producido en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA cuando resulte de un proceso productivo realizado en el territorio nacional que implique una transformación sustancial de insumos, partes o componentes, nacionales o importados, para obtener un bien nuevo, con un nuevo nombre, nueva característica y nuevo uso. 

ARTÍCULO 11.- A los fines de lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley N° 27.437, se entiende que un bien es de origen nacional cuando ha sido producido o extraído en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA y cuyo Contenido Importado (CI) no supere el CUARENTA POR CIENTO (40%) del valor bruto de producción, de conformidad con la siguiente fórmula: 

Se entiende por conjunto a un bien considerado como una unidad funcional formada por partes, piezas y subconjuntos. 

Se entiende por subconjunto a un bien considerado como grupo de partes y piezas unidas para ser incorporados a un grupo mayor, para formar un conjunto. 

El cómputo del valor de los conjuntos, subconjuntos, partes y piezas y materias primas importadas comprende el valor de costo, seguro y flete (CIF), más todos los tributos que gravan la nacionalización de un bien, que debieran ser satisfechos para su importación por un importador no privilegiado, más el costo de transporte al lugar de su transformación o incorporación al bien final. 

Se entiende por valor bruto de producción al precio final del bien. 


Ley Nº 18.875 COMPRE NACIONAL 

Artículo 1º — La Administración Pública Nacional, sus dependencias, reparticiones y entidades autárquicas o descentralizadas, las empresas del Estado y las empresas concesionarias de servicios públicos, deberán: 

a) adquirir materiales, mercaderías y productos de origen nacional, dentro de las normas del Decreto-Ley Nº 5.340/63 y las disposiciones complementarias que establece la presente; 

b) contratar con empresas constructoras locales o proveedoras de obras y servicios locales, salvo las excepciones previstas en esta ley. Compensar además las desigualdades de acceso al crédito y a los avales que se pudieran producir entre las empresas locales de capital interno y las locales de capital externo; 

c) contratar con profesionales y firmas consultoras locales, salvo las excepciones previstas en esta ley. 


Cuando el Estado sea titular de la mayoría del capital en sociedades de cualquier naturaleza, inclusive las de economía mixta, sus representantes obrarán, en el manejo de las mismas, con sujeción estricta a las normas de la presente y de su reglamentación. 

Art. 7º — Una empresa industrial, de construcción o proveedora de servicios, excluidas las de ingeniería y consultoría, será considerada empresa local si ha sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en la República y acredita que el ochenta por ciento (80%) de sus directores, personal directivo y profesionales tiene domicilio real en el país. En todos los casos será factor decisivo para dicha calificación la consistencia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital, en los dos años anteriores a la contratación. 

Las empresas que no cumplan con los requisitos indicados, serán consideradas empresas del exterior. 

Art. 11. — Se asignará el carácter de empresas locales de capital interno a las que, además de cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tengan la dirección efectivamente radicada en el país, conforme al principio de la realidad económica, sin que medien vínculos de dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas o privadas del exterior. La adecuación del concepto de radicación efectiva de la dirección será determinada por vía reglamentaria e incluirá el requisito de la mayoría de capital interno. En el caso de sociedades anónimas este requisito podrá ser reemplazado por una limitación al monto de remesas al exterior en concepto de dividendos, licencias, etc. Las empresas locales que no se ajusten a la antedicha exigencia, serán consideradas de capital externo. Las licitaciones no podrán contener cláusulas que en los hechos otorguen ventajas a las empresas locales de capital externo, respecto a las de capital interno. 


DECRETO Nº 2.930/1970 Reglamentación a la Ley 18.875 

Art. 7º — En virtud del requisito de radicación efectiva de la Dirección, previsto en el artículo 11 de la Ley Nº 18.875, las empresas locales de capital interno deberán: 

a) Tener un directorio u órgano de administración cuya mayoría no dependa directa o indirectamente de entidades públicas o privadas del exterior; 

b) Tener estatutos que no contengan disposiciones que permitan modificar el poder de decisión, limitando el derecho de votos de los accionistas con domicilio en el país a una proporción menor a la de su capital; 

c) Acreditar mediante una declaración jurada de su representante legal que por lo menos el 51% de su capital y votos pertenecen a personas físicas con domicilio real en la República Argentina. Si la propiedad de la mayoría del capital de la empresa correspondiese a una o varias personas jurídicas, éstas, a su vez, tendrán que cumplir con la condición de mayoría de capital y de votos pertenecientes a personas con domicilio en la Argentina. Si la empresa fuese un consorcio, se calificará como de capital interno, siempre que la totalidad de sus miembros cumplan los requisitos señalados. 

A las sociedades de capital que, debido al anonimato de sus acciones, no pueden acreditar fehacientemente el requisito c), pero que acrediten el cumplimiento de los requisitos de los incisos a) y b) se les dará el carácter de empresas locales de capital interno, siempre que: 

i) Los miembros del directorio de la empresa presten una declaración jurada de que a su leal saber y entender el paquete mayoritario no está en el exterior. 

ii) La empresa acredite que durante el último quinquenio o durante el tiempo de su existencia, si éste fuese menor, el total remitido por ella a los accionistas en el exterior en concepto de dividendo no superó el 25% de las utilidades; y los miembros del directorio de la empresa presten una declaración jurada de que no tienen conocimiento de remesas al exterior por parte de los accionistas locales que pudieran sobrepasar el límite antedicho. 

iii) La empresa acredite que durante el mismo período indicado en ii) el total remitido o devengado en concepto de regalía, licencias, uso de patentes y marcas, y otros conceptos asimilables, no sobrepasó el 2% de las ventas. 

CONCLUSIONES: 

En resumen, de la transcripción de las normativas referenciadas, podemos observar tres criterios básicos de clasificación, el primero incumbe a la dimensión subjetiva, es decir, la naturaleza jurídica del contratante en cuanto a su composición local o externa, en los términos de la Ley N° 18.875, donde se regula los alcances y definiciones de cómo se compone una empresa nacional de capital local o externo. 

En tal sentido, se distinguen dos grandes grupos, las empresas locales y las del exterior. Asimismo, dentro de las primeras, se hallan las de capital interno y las de capital externo. 

Luego, otro referido a la dimensión material, compuesta por el objeto del procedimiento de selección. 

Finalmente el que compete a la dimensión o margen cuantitativo de la norma. 

Para el primero de ellos, se vislumbra que para que proceda la aplicación taxativa del presente régimen el objeto del procedimiento de selección contractual deberá ser: 

1. La adquisición, locación, leasing de bienes de origen nacional, o bien; 

2. La contratación de una obra pública destinada exclusivamente a la construcción de viviendas y de edificios públicos. 

No obstante, en el supuesto de que el objeto no se refleje de manera indubitable dentro de alguna de las categorías antes mencionadas, se recomienda remitir los mismos ante la autoridad de aplicación pertinente. 

Zanjado ello, en lo que hace al segundo aspecto de las normas referenciadas podemos expresar que la cuestión se subdivide en dos partes: 

a) Si el monto estimado es igual o superior a $1.000.000 (ver arts. 2 y 3 Ley 27.437), será obligatorio la aplicación del régimen de preferencia, en caso de ser inferior resultará facultativo, pudiendo solo ser aplicable si expresamente se plasma en el Pliego contractual; 

b) Por otra parte, si el importe considerado es igual o superior a $80.000.000 (ver art. 8 Ley 27.437), la repartición estatal debe remitir a la autoridad de aplicación para su aprobación, los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares de los procedimientos de selección, pero solo cuando tengan por objeto la adquisición, locación o leasing de bienes, acompañados por un informe de factibilidad de participación de la producción nacional. A su vez, en el caso de superar los $240.000.000 (v. art. 10 Ley 27.437), deberá incluirse expresamente en el pliego la obligación a cargo del adjudicatario de suscribir acuerdos de cooperación productiva. 

En síntesis, al momento de evaluar si el régimen estipulado en la normativa en comentario aplica o no, se deberán tener en cuenta el objeto contractual y el monto estimado del gasto, tanto para ver si resulta obligatorio u optativo, como a fin de tener en cuenta si se debe proceder bajo alguna de las modalidades especiales descriptas. 

Resta mencionar que en lo que se vincula con el valor del módulo, los términos de la ley resultan ambiguos, ello dado que si bien en el art. 13 establece un valor especial, en el resto de sus disposiciones refiere a que deberá ser conforme lo preceptuado en el Decreto N° 1030/2016, el cual actualmente fija el importe del módulo en $1.600. 

En ese orden, más allá de lo expuesto se considera apropiado aplicar el principio de norma especial deroga a norma general, por lo que a fin de armonizar ambas normas, esta Asesoría entiende que en lo que refiere al monto debe aplicarse lo instituido en el art. 13 de la Ley N° 27.437 y lo señalado por el Decreto N° 1030/16 en cuanto a la cantidad de módulos.