viernes, 1 de noviembre de 2013

INCOMPATIBILIDADES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL
Dr. Lucas R. Figola

Introducción:

            Hoy en día con las numerosas formas de contratación existentes en no pocos casos surge la pregunta si resulta o no incompatible prestar servicios de cualquier forma y bajo cualquier modalidad en la Administración Pública Nacional (en adelante A.P.N.), en caso de tener ya de por si un empleo público y eventualmente ser requeridos nuestros servicios, en calidad de profesional, especialista, etc. para otro órgano de la Administración.
            Esa es la pregunta que intentaré responder en esta breve obra, mostrando de por si las incoherencias de la propia legislación y la discriminación irracional normativa, favoreciendo a algunas profesiones por sobre otras de manera arbitraria.
            Siendo entendida por las autoridades jurisdiccionales como una facultad de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante P.E.N.), suelen ser reticentes juzgar de manera progresista sobre el tema o a aplicar el principio in dubio pro operario, solo hace pocos años se fue flexibilizando ello a fin de proteger de manera más equitativa los derechos de los trabajadores estatales.

Definición y alcances del concepto "incompatibilidad"

            En cuanto nos referimos específicamente a la que atañe a los empleados dependientes de la A.P.N., la misma se encuentra regulada en primer término en el artículo 25 de la Ley Marco de Regulación del Empleo Publico Nacional N° 25.164, donde preceptúa:

"Es incompatible el desempeño de un cargo remunerado en la Administración Pública Nacional, con el ejercicio de otro de igual carácter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepción de los supuestos que se determinen por vía reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo".

            De ello, se desprende que es el mandato legal y objetivo que restringe a una persona la posibilidad de desempeñar más de un cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo Nacional, Provincial o Municipal, con fundamento en el interés publico, con excepción de los supuestos determinados por vía reglamentaria o mediante la negociación colectiva[1].
            Por su parte Marienhoff señala que incompatibilidad es "...por un lado, el deber de no acumular un mismo agente dos o más empleos considerados inconciliables por la norma respectiva; por otro lado, el deber de no ejercer coetáneamente con el empleo, alguna actividad o profesión consideradas inconciliables con éste"[2].
Clasificaciones
            Compartiendo el criterio adoptado por el Dr. García Pullés considero que las incompatibilidades pueden clasificarse atendiendo a distintas razones, esencialmente pueden ser clasificadas en expresas o virtuales y en absolutas o relativas.
            La expresa es la que deriva necesariamente del ordenamiento jurídico vigente, sea cual fuere el rango de la norma. En estos supuestos la incompatibilidad debe estar prevista y determinada.
            La virtual es la que no está contemplada expresamente en el ordenamiento, pero surge de aquel en forma implícita, siendo necesario para su determinación un previo y particular análisis de cada situación, por parte de un sujeto diverso del agente, que juzgue de manera imparcial con el fin de verificar su real existencia. Los efectos de este tipo de incompatibilidades nunca podrían operar de pleno derecho, provocando la aplicación de la sanción o la extinción de la relación de empleo público. Sin embargo, ello podría ocurrir una vez determinada la incompatibilidad, si el agente no se aparta de la circunstancia que la motiva en término, por ejemplo optando por uno de los cargos.
            La absoluta es aquella que prevista en la norma, no deja a la autoridad posibilidad alguna de exceptuarla o autorizarla. Se sustenta en los intereses del Estado y la protección del bien común, por ejemplo la incompatibilidad descripta en el artículo 100 de la Constitución Nacional[3]. La determinación del círculo de intereses públicos que no admiten estas excepciones o autorizaciones es materia del legislador.
            En la reglamentación del artículo 25 de la Ley Marco de Empleo Público (Decreto N° 1421/02), se advierte la existencia de incompatibilidades éticas y horarias:
"En materia de incompatibilidades corresponderá aplicar el régimen general vigente. En ningún caso se exceptuarán las incompatibilidades éticas y horarias teniendo en cuenta en estas últimas, las previsiones existentes sobre sistemas de reposición horaria.
La autoridad de aplicación efectuará las acciones de fiscalización pertinentes, pudiendo a esos efectos requerir información a las jurisdicciones u organismos descentralizados y realizar las verificaciones correspondientes".
            Las horarias hacen naturalmente al deber de dedicación del funcionario público y a su protección integral (física y psíquica). Su tipificación como absoluta y la imposibilidad jurídica de autorizar excepciones al mandato que imponen, encuentra fundamento en el art. 16 de la Const. Nac. y el trato igualitario que debe otorgarse a los agentes.
            En el ámbito de la Administración Central existe diversa normativa relacionada a la prestación horaria de los agentes que resulta de trascendencia al momento de efectuar una interpretación.
            Entre los principios que rigen estos preceptos se señalan las pautas brindadas en el artículo 9 del Decreto N° 8566/1961:
a) que no haya superposición horaria, y que entre el término y el comienzo de una y otra tarea exista un margen de tiempo suficiente para permitir el normal desplazamiento del agente de uno a otro lugar de trabajo, circunstancia que deberá verificar, bajo su responsabilidad, la autoridad encargada de aprobar la acumulación denunciada. (Artículo sustituido por Decreto Nº 1412/63)
b) que se cumplan integralmente los horarios correspondientes a cada empleo; queda prohibido por lo tanto acordar o facilitar el cumplimiento de horarios especiales o diferenciales, debiendo exigirse el cumplimiento del que oficialmente tenga asignado el cargo. A estos efectos se entiende por horario oficial el establecido por el Poder Ejecutivo Nacional o por autoridad competente para el servicio respectivo.
c) que no medien razones de distancia que impidan el traslado del agente de uno a otro empleo en el lapso indicado en a), salvo que entre ambos desempeños medie un tiempo mayor suficiente para desplazarse. (...)
e) que no se contraríe ninguna norma de ética, eficiencia o disciplina administrativa inherente a la función pública tales como: parentesco, subordinación en la misma jurisdicción a un inferior jerárquico, relación de dependencia entre los dos empleos y otros aspectos o supuestos que afecten la independencia funcional de los servicios.
Entiéndese expresamente que las excepciones para acumular cargos son excluyentes entre sí y por tanto el interesado sólo puede ampararse en una de ellas. La circunstancia de encontrarse en determinada alternativa, de hecho elimina la posibilidad de acogerse simultáneamente a otra franquicia.
            En relación a las incompatibilidades éticas, ellas resultan de la necesidad de apartar de la función a las personas que pudieran suponerse afectadas en su imparcialidad u objetividad para el ejercicio del cargo.
            El artículo 16 del Convenio Colectivo de Trabajo General para la A.P.N., aprobado por el Decreto 214/06, manifiesta: "Son valores éticos a respetar en el ejercicio del empleo aquéllos establecidos por la legislación nacional en la materia, entre otros, la probidad, la neutralidad, la imparcialidad, la transparencia en el proceder, la discreción y la responsabilidad profesional siguiendo criterios de razonabilidad en el servicio a los ciudadanos".
            La incompatibilidad relativa tiene lugar cuando la acumulación de cargos no supone necesariamente la existencia de intereses contrapuestos entre el agente y los del Estado, siendo factible para la autoridad exceptuarla o autorizarla dentro de los márgenes dispuestos por la norma.
Finalidad
            La doctrina enseña que las incompatibilidades tienen como finalidad: 1) La protección y garantía del interés publico; 2) la integridad psíquica y física de la persona que ostenta un cargo o empleo público; 3) la plena dedicación de los funcionarios al cargo público que ocupan conforme sus exigencias a fin de fortalecer la labor y gestión administrativa y 4) evitar eventuales conflictos de intereses, con sustento a razones morales o legales, sean las ocupaciones del agente todas de naturaleza pública o algunas publicas y otras de naturaleza privada.
Interpretación
            La legalidad exige que las incompatibilidades fijadas por el ordenamiento sean compatibles con los derechos que el propio sistema jurídico otorga a los ciudadanos, como también que en caso de conflicto de estarse a favor de la "compatibilidad", teniendo en cuenta que la libertad es la regla que viene desde el texto constitucional y las prohibiciones deben interpretarse restrictivamente.
            No podría pretenderse aducir la existencia de una zona de reserva en el Poder Ejecutivo para crear incompatibilidades o interpretar extensivamente aquellas que el legislador ha fijado, especialmente cuando ellas se contraponen con derechos reconocidos por las propias leyes a los ciudadanos. Es por ello que establecida una incompatibilidad, su razonabilidad será proporcional a la conciliación que debe existir entre su ratio iuris y el contenido concreto de su prohibición, debiendo aceptarse como regla que el precepto será más razonable cuando obtenga mayor protección del bien jurídico con el menor sacrificio posible de libertad individual.
Regulación de las incompatibilidades en el ordenamiento jurídico
            En principio cabe destacar que la reglamentación a la ley marco, el Decreto N° 1421/02, en su artículo 25 expresa: "En materia de incompatibilidades corresponderá aplicar el régimen general vigente...". Ello implica, el reenvió entre otros, al Régimen sobre acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Publica Nacional, aprobado por el Decreto N° 8566/61 y sus modificatorios, a las previsiones contenidas en el capitulo V de la Ley de Ética en la Función Publica N° 25.188 y lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto N° 41/99, en tanto resultan considerados regímenes generales, aunque no se proscribe la aplicación de estatutos especiales.
            En ese sentido, corresponde adicionar a los funcionarios públicos la incompatibilidad o prohibición de acumular a su retribución las asignaciones o haberes de pasividad que le pudieran corresponder.
El Decreto N° 8566/1961 y sus modificaciones
            El Poder Ejecutivo al dictar el referido decreto tuvo en cuenta la ley 14.794 que en su artículo 13, apartado c), lo autorizó a aplicar un régimen que reduzca al mínimo la acumulación de cargos con el propósito de establecer un régimen adecuado de trabajo en la función publica. Con ese antecedente jurídico se aprobó dicho régimen aplicable a la totalidad del personal, sin distinción de actividades.
            En concordancia con lo expresado por el Dr. Ugarte en la obra mencionada, resulta claro y evidente que los propósitos que motivaron el dictado de dicha normativa no han sido alcanzados, viéndose desvirtuados por las distintas modificaciones y reglamentaciones que le sucedieron, creando un intrincado marco regulatorio con demasiadas excepciones (muchas de marcada arbitrariedad), que violentan las reglas generales, impiden su conocimiento y comprensión por parte de los agentes y quienes tienen a su cargo su aplicación y control y en definitiva, conducen a oscurecer los principios que justificaran su dictado.
            Consecuentemente, en materia de incompatibilidades, pese a los avances tecnológicos que tendrían que facilitar el manejo de la información y la supervisión se advierte un retroceso que impide conocer la regulación jurídica aplicable. Esta regresión de la situación jurídica normativa surge esencialmente como consecuencia de tres tipos de problemas que pueden agruparse en a) de sistematización normativa; b) de interpretación y aplicación y c) de control, todos los cuales coadyuvan a la inseguridad jurídica que reina en la materia.
            Sin perjuicio de lo expuesto, es válido destacar los principales contenidos de dicho Régimen estableció en su artículo 1°, la imposibilidad jurídica de designar a una persona en más de un cargo público remunerado, dentro de la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo Nacional, o de acumular éste con cualquier otro cargo público retribuido en el orden nacional, provincial o municipal[4], así como la incompatibilidad entre el desempeño de un cargo público con la percepción de jubilaciones, pensiones y/o retiros civiles y/o militares provenientes de cualquier régimen, de previsión, nacional, provincial y/o municipal.
            El Régimen en cuestión, sería aplicable a todo el personal de la Administración nacional centralizada y descentralizada, al personal militar de las Fuerzas Armadas y al de los cuerpos de seguridad y defensa (conforme su artículo 2), previó que en caso de mediar una designación como candidato a miembro de los poderes Ejecutivo o Legislativo de la Nación, de las provincias o de las municipalidades, debería solicitarse licencia sin goce de haberes desde el momento de tal designación, reintegrándose dentro de los diez días de no resultar electo o a la terminación de su mandato, cuando fuere elegido; solución que se extendió en caso de designación como ministro, secretario o subsecretario en el ámbito nacional, provincial o municipal, como integrante del gabinete de los ministros o secretarios de estado o como miembro de los cuerpos colegiados que funcionen en esas administraciones.
            Asimismo, el personal comprendido no podría representar o patrocinar a litigantes contra la Nación o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte, ni actuar como perito de oficio o a propuesta de parte, salvo cuando se tratare de la defensa de los intereses personales.
            Además, previó explícitamente las acumulaciones posibles o compatibilidades, sometiéndolas a reglas generales, vinculadas con la falta de superposición horaria, la posibilidad de cumplir íntegramente los horarios de trabajo de cada empleo, que no medien razones de distancia que impidan cumplir ambos desempeños y que no se contraríe ninguna norma de ética, eficiencia o disciplina administrativa inherente a la función pública (conforme al artículo 9).
El Decreto N° 894/2001 y sus modificatorios
            El Poder Ejecutivo Nacional el 11 de julio de 2001, dicto la norma en cuestión del presente titulo, en virtud del cual agrego al Decreto 8566/61 un nuevo párrafo final:
"El desempeño de una función o cargo remunerado o prestación contractual con o sin relación de dependencia, bajo cualquier modalidad en la Administración Pública Nacional, es incompatible con la percepción de un beneficio previsional o haber de retiro proveniente de cualquier régimen de previsión nacional, provincial o municipal. La referida incompatibilidad se aplicará con independencia de las excepciones específicas que se hayan dispuesto o se dispusieren respecto del presente decreto, sus modificatorios y complementarios".
            El 25 de julio del mismo año, el P.E.N. dictó un nuevo reglamento, que llevo el número 946/01, que previó que el régimen del Decreto N° 8566/61 seria de aplicación al ámbito comprendido por los incisos a) y b) del artículo 8° de la Ley N° 24.156, incluidas las entidades bancarias oficiales.
            Por otra parte, ante diversos planteos formulados en el seno de los organismos militares la Oficina Nacional de Empleo Público, a través del dictamen 1808/2001, sostuvo que el artículo 1° del Decreto N° 894/01 "...se aplicará con independencia de las excepciones especificas que se hayan dispuesto o se dispusieren respecto del presente decreto, sus modificatorios y complementarios", que su artículo 7° sustituyó la ultima parte del artículo 8° del Decreto N° 9677/61, suprimiendo de su texto la referencia a que no se aplicaban en el ámbito de los organismos de defensa, las normas que facultaban acumulaciones de cargos con jubilaciones, retiros o pensiones y que ambas modificaciones implican la inclusión del personal que percibe un haber de retiro de las Fuerzas Armadas en los alcances de la incompatibilidad previsional.
            La Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante P.T.N.), avaló ese criterio, afirmando que el establecimiento de un régimen de incompatibilidades para el ingreso a la función publica era materia de la zona de reserva de la Administración y que la medida no agraviaba derechos de los beneficiarios previsionales[5].
          Sin embargo, la misma P.T.N. luego afirmó que el sistema no constituía realmente una incompatibilidad de ejercicio, sino la pretensión de excluir el cobro del beneficio previsional juntamente con el salario retributivo de la labor, señalando que "La situación de incompatibilidad no impide a quienes son titulares de un haber previsional o de retiro desempeñar cargos en la Administración Publica, sino que veda la posibilidad de percibir simultáneamente el haber y la retribución correspondiente al cargo o empleo público".
            En tanto ello, lesionó y lesiona los derechos de numerosos trabajadores, se presentaron una considerable cantidad de reclamos judiciales.
            Consecuentemente la cuestión se zanjó con una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostuvo que es atribución del P.E.N. fijar las incompatibilidades para ocupar cargos en la Administración Publica Nacional; el P.E.N. actuó dentro de las atribuciones propias al introducir modificaciones solamente al régimen de incompatibilidades, sin contradecir el estatuto de empleo público dictado por el Congreso (la Ley N° 25.164); el ejercicio de la opción por los destinatarios excluye la ilegalidad; no existe daño, pues la opción la ejerce el beneficiario y que se trata de facultades discrecionales del mencionado departamento de Estado.
            A mi modesto entender, coincido plenamente con lo sostenido por el Dr. Ugarte: "Las razones esgrimidas no conmueven los argumentos ya expuestos, ni superan el test de compatibilidad con los principios y normas jurídicas aplicables al caso. (...) La invocación de carácter autónomo, delegado o de ejecución para el Reglamento contenido en el dec. 894/2001, no mejora su inconstitucionalidad, en especial porque la zona de reserva del Poder Ejecutivo no lo autoriza a vulnerar garantías constitucionales de los ciudadanos. Igualmente inválida es la invocación de facultades discrecionales, pues no existe ley que haya otorgado tales facultades, ni ellas resultan de la Constitución Nacional, de modo que, habiendo una norma de jerarquía legal que acuerda el derecho que se pretende cercenar, ninguna discrecionalidad autónoma puede invocarse..."[6].
            La variedad de las cuestiones que suscita el régimen de incompatibilidades impide siquiera acercarse a la totalidad de los supuestos previstos en la normativa. No obstante, me pareció adecuado hacer hincapié en alguna cuestión en particular, pues provoca numerosas contradicciones que a mi entender limita en una irracionalidad arbitraria derechos garantizados constitucionalmente, como lo es el derecho al trabajo, a la propiedad y a la igualdad, entre otros.
Las locaciones de obra o de servicios y su inclusión o no dentro del concepto de cargo o empleo público.
            En primer término es preciso primero delimitar a que nos referimos por función pública. Conforme la Ley N° 25.188, se la entiende como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio del Estado o de sus entidades, en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.
            En segundo término, Spota definió la locación de obra como "...el contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso profesional liberal, autor, artista), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte denominada el locatario de la obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, cliente), se obliga a pagar un precio determinado o determinable, en dinero"[7].
            Asimismo, hay que diferenciar el interés público del privado. El primero es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado, mientras que el segundo es el interés particular, ya sea personal, laboral, económico o financiero, de la persona o de algún grupo de sujetos.
            Ahora bien, definidas estas cuestiones, al inicio de este trabajo se mencionó que todo funcionario o empleado público tiene el impedimento legal de desempeñarse en forma simultánea en más de un cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción del PEN, provincial o municipal, como así también acumular la retribución correspondiente a su prestación de servicios con la percepción de ciertos haberes previsionales.
            Es por ello que corresponde señalar que la Oficina Nacional de Empleo Publico al ser el Órgano Rector en dicha materia, nos permite a través de sus dictámenes vislumbrar cual sería el alcance y que se entiende por cargo o empleo público.
            Dicha autoridad de aplicación en su dictamen N° 1498/05 sostuvo que "...el desempeño simultaneo de un cargo nacional, con la contratación bajo el régimen de locación de servicios (...), no configura una situación de incompatibilidad, por no encontrarse comprendido, el citado contrato, en las previsiones del régimen aprobado por Decreto N° 8566/61, sus modificatorios y complementarios" (Dictamen O.N.E.P. 1498 de fecha 12 de mayo de 2005, con cita de los dictámenes 3339/04 y 4168/04).
            En tal sentido, consignó que un contrato de locación de obra, en el cual lo que las partes tienen en vista es la ejecución y entrega de una obra determinada, no reviste la condición de cargo público (Dictámenes O.N.E.P. N° 2355/05 y concordantes).
            Por su parte en el citado dictamen N° 3339/04 destaca expresamente que el "...vinculo como asesor en Construcciones y Estructuras con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es a partir de un contrato de asesoría externa de carácter autónomo que no se encuentra comprendido dentro de los extremos del Decreto N° 8566/61 y sus modificatorios, Régimen de Acumulación de Cargos, Funciones y/o Pasividades para la Administración Publica Nacional". (El subrayado es propio).
            Sin perjuicio de lo expuesto, se pone especial atención a la no superposición de horarios, dado que en ese caso se estaría vulnerando la dedicación que debería tener el funcionario para con sus actividades diarias en la Administración, ya que "...El fundamento de la incompatibilidad tiende a lograr una mayor eficiencia en la prestación de los servicios por parte de los agentes, a la vez que existan entre el empleado y la Administración intereses contrapuestos..." (Duville, María del Carmen c/ Municipalidad de Bragado s/ Demanda contencioso administrativa. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 21/06/00).
            En concordancia con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló "...Como es sabido, el espíritu de las normas que tienden a regular situaciones de incompatibilidad o a establecer límites horarios a la prestación de las tareas, no puede entenderse en otro sentido que no sea de propender a privilegiar el desempeño cabal de la función..." (Shatski, Raúl c/ Provincia de Santa Fe s/ Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, expte. C.S.J.N. N° 724/1995).
            A mayor abundamiento, es válido destacar que la Oficina Anticorrupción, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en numerosos oportunidades compartió el criterio desarrollado precedentemente a través de sus Resoluciones OA/DPPT N° 335/12, N° 368/13, entre otros.
        Más allá de lo reseñado, se observa que aún en numerosas ocasiones se les restringe a los trabajadores estatales la posibilidad de ejercer su profesión liberal u oficio, en fin su derecho constitucional a trabajar, aduciendo que las mentadas especies de contratación configuran incompatibilidad.
Conclusiones Finales 
            En resumen, a través del presente trabajo se observó que las limitaciones que pone en cabeza de los trabajadores estatales el Poder Ejecutivo Nacional a través de reglamentaciones e interpretaciones que suponen ser dictadas en el marco de atribuciones "propias de su zona de reserva" no solo transgreden los limites de sus facultades reglamentarias, para conformar verdaderos cuerpos normativos que legislan e imponen mayores prohibiciones que las que establece la propia ley marco de empleo público dictada por el Congreso Nacional, sino que asimismo, trasciende al lesionar en forma directa y permanente los derechos constitucionales a trabajar, (artículo 14), el de igualdad que expresamente dispone: "...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...", ya que si no hay otra condición que la idoneidad y no se configura en el caso superposición de horarios, cual es la explicación lógica que tiene la Administración para prohibir el ejercicio de la profesión u oficio generando excepciones en materia absolutamente arbitrarias y basadas en la presión de determinados grupos o factores de poder que casualmente tienen menos necesidad, por ejemplo un medico puede ejercer su profesión en varios establecimientos públicos y además desempeñarse en la docencia, sin embargo un empleado que puede tener un gasista matriculado que realice sus tareas de 8 a 16 hs., que tal vez no podría ejercer la docencia, tampoco puede trabajar en otra dependencia.
            En ese orden de ideas, para llevar al extremo el ejemplo de la irracionalidad de las excepciones planteo el ejemplo de un Abogado con 20 años de experiencia, formación académica con tres especializaciones, dos maestrías y un Doctorado, que de acuerdo al régimen actual ningún otro organismo de Estado podría aprovechar ese caudal de expertise incalculable porque no se encuentra dentro de las expresas excepciones.
         Además de la locura que supone el régimen, comporta una contradicción con los principios de sencillez, economía, celeridad y eficacia en las prestaciones públicas, ya que la mayor producción y colaboración de la que se serviría la propia administración utilizando sus recursos humanos formados en su interior, no solo implicaría no tener contratar consultores externos, con el gasto que conlleva ello, sino que también una increíble eficacia y rapidez para prestar el servicio, al no verse en la necesidad de utilizar los servicios externos de alguien ajeno a ella.
            Como reflexión final, acuerdo con que la Administración busque la mejor manera de proteger sus intereses (que resultan ser los de la comunidad), siempre y cuando para ello justamente no lacere los derechos constitucionalmente protegidos de esa comunidad de la que se sirve. Por tanto como propuesta creo que debiera derogarse las numerosas excepciones dictadas y se limite a aplicarse para todos los casos, que solo se vea configurada una situación de incompatibilidad en los casos en los que el agente no se pueda ajustar las pautas indicadas por el artículo 9 del Decreto N° 8566/61, dándose asimismo, el alcance interpretativo de los conceptos de cargo o empleo público remunerado Supra descriptos y a los cuales adhiere la Oficina Nacional de Empleo Público y la Oficina Anticorrupción.

Bibliografía:
·     Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional. Ley Marco de Regulación de Empleo Publico Nacional aprobado por la ley 25.164 y reglamentación, comentados y anotados con remisión a los convenios colectivos de trabajo generales vigentes. Fernando García Pullés (Director), Viviana Bonpland y Marcelo Ugarte (colaboradores), 2° ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.
·         Tratado de derecho administrativo, 3a ed., Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.
·         Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, www.infojus.gov.ar.
·   Dictámenes y resoluciones, como así también las publicaciones referentes a Incompatibilidades, www.anticorrupcion.gov.ar.
· Dictámenes Oficina Nacional de Empleo Público en materia de incompatibilidades, http://www.sgp.gov.ar/contenidos/onep/dictamenes/dictamenes.html.
·         Observatorio de Políticas Publicas, Contrataciones del Estado, primera parte, www.cag.jgm.gov.ar.
·         Leyes, Decretos y normativa en general mencionada, www.infoleg.gov.ar.




[1] Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional: Ley Marco de Regulación de Empleo Publico Nacional aprobado por la ley 25.164 y reglamentación, comentados y anotados con remisión a los convenios colectivos del trabajo generales vigentes, 2a ed.; Dirigida por Fernando R. García Pullés, con la colaboración de Viviana Bonpland y Marcelo Ugarte; Buenos Aires; Abeledo Perrot, 2010; Págs. 241 y ssgts.
[2] Tratado de derecho administrativo, 3a ed., Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.
[3] El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.
[4] Conforme la modificación introducida por el Decreto N° 9677/01.
[5] Dictámenes 243:331.
[6] Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional: Ley Marco de Regulación de Empleo Publico Nacional aprobado por la ley 25.164 y reglamentación...., cit.; Págs. 259 y ssgts.
[7] SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 8

sábado, 4 de agosto de 2012


HONORARIOS PROFESIONALES Y CONSOLIDACION DE DEUDA PÚBLICA
Dr. Lucas R. Fígola

I. Introducción

En el presente se propone analizar, en forma sencilla y práctica, las distintas instancias aplicables a la cancelación de los honorarios profesionales consolidados. A través del régimen de consolidación de deuda pública dispuesto por las leyes 23.982 y 25.344 se buscó diferir el pago de las obligaciones de dar sumas de dinero con el fin de resguardar las cuentas fiscales de la Nación.

II. Pautas para determinar si el crédito por honorarios profesionales se encuentra consolidado.

Para que el crédito en concepto de honorarios profesionales quede sometido al régimen de consolidación de deuda pública es necesario, en primer término, que la labor profesional haya sido realizada dentro de las fechas de corte previstas por el art. 1° de ley 23.982 o el art. 13 de la ley 25.344, con la prórroga prevista en art. 58 de la Ley N° 25.72, es decir, con anterioridad al 31 de diciembre de 2001. Al respecto, debe recordarse que lo decisivo a los efectos de determinar la aplicación del régimen de consolidación es la causa de la obligación y no la fecha en la cual que se produjo el reconocimiento del crédito. En materia de honorarios profesionales, la causa de la obligación es la labor realizada por el letrado en el marco del proceso judicial. Así lo ha establecido el Supremo Tribunal al sostener que "...debe atenerse a la fecha en que se realizaron los trabajos profesionales que configuraron la causa de la obligación de pagar los honorarios cuya consolidación se controvierte, y no a la del auto regulatorio" (CSJN "Savid García, Fernando L. c/ Banco Nacional de Desarrollo s/ ejecución de sentencia", 23/08/05). En rigor, el reconocimiento del crédito en concepto de honorarios - Sentencia o auto regulatorio posterior por el cual se reconoce la existencia del derecho a su percepción - reviste importancia a luz de lo establecido por los arts. 64 y 66 de la ley 25.827 y la Resolución N° 42/2006 MeyP. De esta manera, si la fecha del reconocimiento firme del crédito es anterior al 31 de diciembre de 2001, la obligación deberá ser cancelada mediante la entrega de Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2%; por el contrario, si la fecha de reconocimiento firme resulta posterior al 31 de diciembre de 2001, la obligación deberá ser atendida con Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Sexta Serie. De lo dicho, se sigue que la fecha de reconocimiento firme del crédito sólo incide en el tipo de Bono a entregar, mas resulta irrelevante a los fines de determinar su inclusión en el régimen de consolidación.

Esto último queda determinado por el momento en el cual se originó la causa o el título de la obligación. Asimismo, para que el crédito pueda ser consolidado es necesario que la deuda corresponda a uno de los organismos mencionados en el art. 2° de la ley 23.982 y el art. 6° del Decreto del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000. Del mismo modo quedan excluidos expresamente del régimen de consolidación los honorarios cuyo monto sea inferior a pesos un mil ($ 1000), conforme a las excepciones previstas por el Decreto 2140/91 y el Anexo IV del Decreto N° 1116/2000.

Llegados a esta instancia, debemos aclarar que los honorarios profesionales no constituyen una obligación accesoria respecto del capital de condena en los términos del art. 1° inc. d) de la Ley N° 23.982 y del art. 5 inc. c) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000. Dichas normas establecen que, siempre que existan dos obligaciones dinerarias a cargo del Estado Nacional o los entes mencionados en la norma, la obligación que resulte accesoria se consolidará si la principal se consolida y resultará excluida del régimen cuando la principal también lo estuviera. Sin embargo, la doctrina actual de la Corte es conteste en considerar que no resulta posible atribuir carácter accesorio a los honorarios profesionales respecto del capital de condena, toda vez que la causa de la obligación de pagar dichas retribuciones está dada por el servicio prestado por el profesional en el marco de un proceso judicial (CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado c/ Corrientes, Provincia de s/ cobro de pesos, 29/06/2004, Fallos, 327:2712), entendiendo el Alto Tribunal que el crédito por honorarios no guarda subordinación material con relación a la obligación que constituyó el objeto de la prestación" (CSJN, Moschini, Fallos, 319:886).

En suma, pues, el crédito por honorarios es autónomo y reviste una naturaleza y causa diferente respecto de la obligación principal, de modo tal que procede su cancelación mediante la entrega de bonos de Consolidación aun cuando el capital de condena haya sido cancelado total o parcialmente en efectivo. Por último, queda destacar que el crédito originado en concepto de honorarios es susceptible de ser dividido de acuerdo a las etapas previstas en la Ley N° 23.187, teniendo en cuenta las fechas en las cuales se  desarrollaron las labores cumplidas dentro de las distintas etapas del proceso.

III. Efectos

Corroborada la concurrencia de los presupuestos mencionados en el apartado anterior, el honorario reconocido en sede judicial queda subsumido de pleno derecho en el régimen de consolidación (arg. art. 6 ley 23.982; Fallos 326:1637), no pudiéndose en el fututo disponer la traba de medidas cautelares o ejecutorias respecto de aquél (art. 4 in fine ley 23.982). En el mismo sentido, el art. 3 inc. a) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000 establece que la sentencia firme que reconozca la existencia de las obligaciones alcanzadas por la consolidación "... tendrán carácter meramente declarativo con relación a los organismos deudores, limitándose al reconocimiento del derecho que se pretenda. La única vía para su cumplimiento es la establecida en la Ley". La consolidación produce la novación de la obligación original y la de todos sus accesorios (art. 17 ley 23.982 y art. 3 inc. b) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000). El efecto principal de la novación consiste en la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva. Se trata de una novación objetiva, en la
medida que dicha transformación alcanza solamente al objeto de la obligación, pero no a los sujetos que siguen siendo los mismos (4). La cancelación de las obligaciones consolidadas mediante la entrega de los títulos públicos creados por la ley extingue definitivamente a las mismas.

El régimen de consolidación es de aplicación obligatoria, tanto para los jueces como para la Administración (CNFed. C.A, Sala IV, Escobar Martínez, Daniel Ramón c/ A.N.A. s/ Administración Nacional de Aduanas, 11/04/95), dado el carácter de orden público que revisten sus disposiciones (arts. 16, ley 23.982 y 6°, inc. a, del decreto 2140/91, art. 13, ley 25.344 y art. 2 del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000; CSJN,  Radiodifusora Buenos Aires S.A., Fallos, 317:739). De esta forma, el crédito consolidado queda sometido a un procedimiento especial, de carácter forzoso e imperativo, que no desvirtúa la naturaleza del derecho reconocido al reclamante, habida cuenta de que su aplicación "...no priva al acreedor del resarcimiento patrimonial declarado en la sentencia, sino que sólo suspende temporalmente la percepción íntegra de las sumas adeudadas" (Fallos 326:4105; 326:4193).

IV. Procedimiento

Una vez firme y consentido en sede judicial el crédito en concepto de honorarios, el beneficiario debe instar un procedimiento especial que se desarrolla en sede administrativa, y que finalizará con el diligenciamiento de los instrumentos de pago ante el Ministerio de Economía y Producción de la Nación, siendo aplicable las disposiciones del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000 y la Resolución N° 200/2002 de la Sindicatura General de la Nación.

A) Inicio de las actuaciones

Las actuaciones administrativas se inician con la nota presentada por el peticionante en la mesa de entradas del organismo deudor, solicitando la cancelación del crédito consolidado.
La nota debe ser suscripta por el propio acreedor o por apoderado con facultades suficientes, debiendo en todos los casos constar la opción de cobro elegida de acuerdo con la normativa vigente. Al solicitar la cancelación del crédito consolidado, junto con la nota señalada, el letrado o perito deberá acompañar la siguiente documentación:

1. Copia de las Sentencias dictadas en la causa;
2. En caso en que la Sentencia definitiva haya resuelto diferir la regulación de los honorarios, deberá acompañarse copia del auto regulatorio correspondiente;
3. En caso que la regulación haya sido practicada en la Sentencia definitiva y se haya fijado un porcentaje de acuerdo a las escalas previstas en la ley de aranceles, deberá acompañarse el auto que aprueba la cuantificación formulada por el interesado;
4. Copia de la liquidación del capital de condena practicada en sede judicial, con su correspondiente auto aprobatorio.
5. Certificación emitida por el Juzgado interviniente respecto que la deuda se encuentra firme, consentida e impaga, debidamente actualizada.
6. Constancia que acredite el cumplimiento de la Comunicación a la Procuración del Tesoro de la Nación con arreglo a lo previsto en los arts. 6° y 8° de la ley 25.344 y Anexo III del Decreto N° 1116/2000;
7. Presentar a los fines del Decreto N° 6080/69, una declaración jurada manifestando que no percibe salarios y/o emolumento alguno del Estado Nacional, acorde a lo normado por el art. 60 de la ley N° 11.672 (Complementaria permanente de presupuesto - t.o. 2005);
8. Constancia de CUIT/CUIL.

Las copias de la documentación mencionada en los puntos 1 a 6 deben ser acompañadas en copia debidamente autenticada por el Actuario del Juzgado interviniente. En el caso de honorarios de peritos, deberá acompañarse -conjuntamente con la documentación señalada precedentemente- el auto de designación, el acta de aceptación y el informe pericial, debiendo en todos los casos cumplirse la formalidad enunciada en el párrafo anterior. En los casos en los cuales se actúe con representación voluntaria, deberá verificarse que: a) los instrumentos que acreditan la representación se encuentren agregados en copia certificada; b) en los casos de poderes celebrados en extraña jurisdicción, se deberá acompañar la legalización de la firma del escribano interviniente emitida por el Colegio profesional respectivo. Ello no será necesario cuando el instrumento que acredite la personería haya sido certificado por el juzgado de la causa; c) el poder debe contener expresamente la facultad de cobrar y percibir, efectuar quitas, transigir, y renunciar a toda acción futura, judicial o administrativa; En el supuesto de muerte del acreedor, o de presunción de fallecimiento declarada judicialmente de acuerdo a establecido por los arts. 110 a 125 del Código Civil, los sucesores a título singular o universal deberán acreditar fehacientemente su carácter de tal, acompañando al expediente la copia certificada de la sentencia definitiva recaída en proceso sucesorio, o en su defecto, la Declaratoria de Herederos. Las sumas a abonar a favor de acreedor fallecido deberán depositarse en los autos sucesorios del Juzgado correspondiente, el cual posteriormente determinará la porción que le corresponde a cada heredero.

B) Dictamen del Servicio Jurídico

Iniciado el trámite administrativo con la documentación aportada por el peticionante, el organismo deudor debe verificar -a través del Servicio Jurídico Permanente- el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el punto anterior. Asimismo, el dictamen del órgano asesor jurídico deberá contener ineludiblemente el pronunciamiento sobre la pertinencia de la inclusión del crédito en la consolidación dispuesta por las Leyes 23.982 y 25.344, sus modificatorias y complementarias, acorde a las pautas expresadas en el apartado II del presente. También verificará que no se haya producido la caducidad prevista por los arts. 25, 26 y 27 de la Ley 24.447, incorporados a la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto y se expedirá respecto del cumplimiento formal de las cesiones de crédito eventualmente habidas, acorde a lo reglado en las Resoluciones N° 1083/2000 y 638/2002 MEyP.

C) Control de la Liquidaciones aprobadas en sede judicial:

Cumplida la etapa anterior, el organismo deudor debe verificar -a través del Servicio Administrativo Financiero- la procedencia de la metodología de cálculo aplicada en la liquidación aprobada en sede judicial y la exactitud aritmética de las cifras. En aquellas liquidaciones, cuyo origen o causa sea anterior al 1.4.91 y que contengan actualizaciones por aplicación de índices, estadísticas, etc. deberá verificarse que se ha dado cumplimiento a las previsiones de la Ley 24.283 y normas modificatorias y reglamentarias.
En las liquidaciones de causa posterior al 1.4.91, deberá constatarse que no hubo actualización monetaria, en cumplimiento del art. 10 de la Ley 23.928.

Para la formulación de la liquidación de los honorarios profesionales en sede administrativa deben seguirse las pautas que se detallan a continuacion:

Asimismo y en el supuesto en que se detecte la existencia de errores o inexactitudes aritméticas en la liquidación aprobada en sede judicial, el organismo deudor deberá solicitar su rectificación directamente ante el Tribunal de la Causa. Cabe recordar aquí, que las liquidaciones formuladas en sede judicial son aprobadas en cuanto ha lugar por derecho. Ello significa que las mismas no tienen el carácter de cosa juzgada, y en consecuencia, podrán ser objeto de revisión judicial aun vencidos los plazos procésales previstos para su impugnación. Así se ha dicho, que "...el hecho de que la liquidación haya sido consentida por las partes no obliga al magistrado a obrar en un sentido determinado. No cabe argumentar sobre la preclusión del derecho a impugnar la liquidación, frente al deber de los jueces de otorgar primacía a la verdad jurídica objetiva, toda vez que la aprobación de las liquidaciones sólo procede en cuanto hubiere lugar por derecho, excediendo los límites de la razonabilidad pretender extender el resultado de una liquidación obtenida sobre la base de operaciones matemáticas equivocadas, a pesar de encontrarse dicha situación puntualmente evidenciada durante el trámite de ejecución" (CNCAF, Sala V, "Barbarosch, Alfredo c/ E.N. (M° de Justicia) s/ empleo público", del 15 de Marzo de 1999). De allí que "...aun cuando no se hayan formulado objeciones a una liquidación, los jueces están facultados para disponer la corrección de los errores que contiene, pues de otro modo la sentencia de condena sería tergiversada en una etapa del procedimiento que está destinada precisamente a hacerla cumplir, puesto que los autos aprobatorios de liquidaciones no tienen autoridad de cosa juzgada, correspondiendo su rectificación por el Tribunal, si hubieren mediado errores al practicarla. Lo contrario importaría consagrar un ritualismo literal que no sólo lesiona la justicia que sustenta intrínsecamente el fallo, sino que además encierra un formalismo disvalioso que burla la sustancialidad de la cosa juzgada de que gozan los pronunciamientos judiciales y que es lo que se debe salvaguardar" (CNCAF, Sala I, "Valdez, Casiano y otros c/ CONET s/ empleo público". Véase además Fallos 300:777; 301:104 y 1002; 303:1665 y 303:1669; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, causa 5261 del 8/7/88, 6015 del 11/4/89).

D) Formularios de Requerimiento de Pago

La confección de los Formularios de Requerimiento de Pago y de las Actas de Conformidad y Canje deben ajustarse a las pautas contenidas en el Decreto N° 1873/2002 y en las Resoluciones MEyP N° 638/2002, 459/2003, 378/2004 y 42/2006. De conformidad con lo establecido por la Resolución N° 638/2002 MEyP y el art. 16 del Anexo IV del Decreto 1116/2000, los Formularios de Requerimiento de Pago deben ser suscriptos por: a) El responsable autorizado del organismo deudor, juntamente con el Secretario o Subsecretario del Ministerio o Secretario de la Presidencia de la Nación, que resulten competentes en la actividad o materia que dio causa al pasivo o en cuyo ámbito actúen las demás personas jurídicas alcanzadas por la consolidación; b) Por la Unidad de Auditoría Interna o por la Sindicatura Jurisdiccional que actúan en el ámbito del Ministerio o Secretaría de la Presidencia de la Nación en la que se encuentra el organismo deudor; c) Por el acreedor o por su apoderado ante un funcionario del organismo deudor, que certificará la firma inserta en el instrumento de pago.

La clase o tipo de bono a entregar varía de acuerdo a la fecha en la cual se produjo el reconocimiento firme del crédito consolidado. Así y conforme lo previsto en los arts. 64 y 66 de la Ley N° 25.827 (Presupuesto General de la Administración Nacional - Ejercicio 2004) y en la Resolución MEyP N° 378/04 modificada por Resolución MEyP N° 42/2006, si la fecha del reconocimiento firme del honorario consolidado (Sentencia o auto regulatorio) es anterior al 31 de diciembre de 2001, procede su cancelación mediante la entrega de "Bonos de Consolidación en moneda nacional Cuarta serie 2%"; en tanto, si la fecha del reconocimiento firme del crédito es posterior al 31 de diciembre de 2001, deberán ser canceladas mediante la entrega de Bonos de Consolidación en moneda nacional Sexta Serie. Entonces:

El art. 11 del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000 prevé la facultad del acreedor para optar por cancelar su crédito total o parcialmente en moneda nacional, hasta el importe máximo de $3000. Se establece para ello un orden de prelación pautado de acuerdo a las hipótesis previstas en los arts. 7 y 8 de la ley 23.982, quedando su percepción sujeta a los recursos que a tales efectos disponga el Congreso en la ley de presupuesto de cada año.

E) Carta de Gerencia

El organismo deudor deberá confeccionar una Carta de Gerencia o de Amparo (7) dirigida a la autoridad máxima del organismo de control que debe intervenir el Formulario de Pago, en la cual formulará un epítome del expediente en el cual tramitó el pago del crédito consolidado.

Como mínimo, la Carta de Gerencia debe reunir la siguiente información:

* Individualizará al acreedor o los acreedores que persiguen el pago de sus acreencias consolidadas en el expediente en trámite;
* Mencionará los antecedentes de la deuda (Expediente judicial, Juzgado y Secretaría donde tramitó el mismo, etc.);
* Indicará el monto de la deuda y la forma en que se cancelará la misma, y la opción de cobro elegida por el acreedor;
* Señalará si existen montos compensables con el acreedor;
* Informará la existencia de pagos parciales con relación al monto consolidado;
* Dejará constancia de la inclusión del crédito en el régimen de consolidación establecido por las Leyes 23.982, 25.344 y sus complementarias, de acuerdo a lo expresado por el órgano asesor legal.

F) Intervención de los organismos de control interno

Una vez cumplidos los extremos señalados en los apartados anteriores, el organismo deudor debe remitir las actuaciones a la Unidad de Auditoría Interna, quien se pronunciará respecto de la pertinencia del reclamo, su encuadre jurídico y la corrección de los cálculos efectuados en relación a su monto, verificando asimismo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Anexo IV del Decreto N° 1116/2000, Resolución MeyP N° 1083/2000, 638/2002, 459/2003, 378/2004 y 42/2006; Resolución SIGEN 200/2002; sus normas modificatorias y complementarias. En materia de honorarios profesionales (obligaciones no previsionales) y de acuerdo a la normativa vigente, las Unidades de Auditoría Interna intervienen los Formularios de Requerimiento de Pago hasta la suma de $20.000, correspondiendo a la Sindicatura General de la Nación la suscripción de los instrumentos de pago que superen dicho monto.

G) Intimación judicial

La ley establece un plazo máximo de 120 días corridos para la tramitación del expediente administrativo contados a partir de la recepción de la nota de solicitud de pago. Si el plazo se excediera por causas imputables al acreedor o por otras razones debidamente fundadas, el organismo deudor u órgano de control podrán solicitar una prórroga al tribunal interviniente (Conf. art. 30 Anexo IV Dto. 1116/2000). Vencido dicho plazo o su prórroga, según sea el caso, el acreedor queda facultado para solicitar judicialmente el pago de su crédito consolidado. En tal caso, el tribunal intimará a la Administración para que dentro del plazo 10 días acredite el diligenciamiento del Formulario de Requerimiento de Pago, debiendo el organismo deudor suspender la tramitación del expediente administrativo (art. 31 Anexo IV Dto. 1116/2000). Cabe destacar que en estos casos, la intervención de los órganos de control se producirá con posterioridad a la cancelación de la obligación (art. 31 in fine Anexo IV Dto. 1116/2000). Asimismo y en los supuestos que la Administración no cumpla con la intimación formulada en los términos expresados en los párrafos anteriores, la Magistratura podrá ordenar -a pedido de parte interesada- la aplicación de las sanciones conminatorias a las que se refiere el art. 666 bis del Código Civil. : "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
A diferencia de lo señalado en el apartado II consideramos que el crédito originado en la aplicación de astreintes reviste carácter accesorio en los términos del art. 1° inc. d) de la Ley N° 23.982 y del art. 5 inc. c) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000, debiendo por tanto procederse a su cancelación en bonos de consolidación.

BIBLIOGRAFIA:

“EJECUCION DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO, Consolidación de deudas del Estado Nacional, Pedro Aberastury, ABELEDO-PERROT, 2001”.

“Los honorarios profesionales y la consolidación de deuda pública, Olcoz Ezquiroz, Jesús Nasuti, Susana Angela Borzi de Lucía, Máximo, LA LEY2008-A, 890”.

“www.infoleg.gov.ar, leyes 23.982, 25344 y modificatorias”.