HONORARIOS PROFESIONALES Y CONSOLIDACION DE DEUDA PÚBLICA
Dr. Lucas R. Fígola

I. Introducción

En el presente se propone analizar, en forma sencilla y práctica, las distintas instancias aplicables a la cancelación de los honorarios profesionales consolidados. A través del régimen de consolidación de deuda pública dispuesto por las leyes 23.982 y 25.344 se buscó diferir el pago de las obligaciones de dar sumas de dinero con el fin de resguardar las cuentas fiscales de la Nación.

II. Pautas para determinar si el crédito por honorarios profesionales se encuentra consolidado.

Para que el crédito en concepto de honorarios profesionales quede sometido al régimen de consolidación de deuda pública es necesario, en primer término, que la labor profesional haya sido realizada dentro de las fechas de corte previstas por el art. 1° de ley 23.982 o el art. 13 de la ley 25.344, con la prórroga prevista en art. 58 de la Ley N° 25.72, es decir, con anterioridad al 31 de diciembre de 2001. Al respecto, debe recordarse que lo decisivo a los efectos de determinar la aplicación del régimen de consolidación es la causa de la obligación y no la fecha en la cual que se produjo el reconocimiento del crédito. En materia de honorarios profesionales, la causa de la obligación es la labor realizada por el letrado en el marco del proceso judicial. Así lo ha establecido el Supremo Tribunal al sostener que "...debe atenerse a la fecha en que se realizaron los trabajos profesionales que configuraron la causa de la obligación de pagar los honorarios cuya consolidación se controvierte, y no a la del auto regulatorio" (CSJN "Savid García, Fernando L. c/ Banco Nacional de Desarrollo s/ ejecución de sentencia", 23/08/05). En rigor, el reconocimiento del crédito en concepto de honorarios - Sentencia o auto regulatorio posterior por el cual se reconoce la existencia del derecho a su percepción - reviste importancia a luz de lo establecido por los arts. 64 y 66 de la ley 25.827 y la Resolución N° 42/2006 MeyP. De esta manera, si la fecha del reconocimiento firme del crédito es anterior al 31 de diciembre de 2001, la obligación deberá ser cancelada mediante la entrega de Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2%; por el contrario, si la fecha de reconocimiento firme resulta posterior al 31 de diciembre de 2001, la obligación deberá ser atendida con Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Sexta Serie. De lo dicho, se sigue que la fecha de reconocimiento firme del crédito sólo incide en el tipo de Bono a entregar, mas resulta irrelevante a los fines de determinar su inclusión en el régimen de consolidación.

Esto último queda determinado por el momento en el cual se originó la causa o el título de la obligación. Asimismo, para que el crédito pueda ser consolidado es necesario que la deuda corresponda a uno de los organismos mencionados en el art. 2° de la ley 23.982 y el art. 6° del Decreto del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000. Del mismo modo quedan excluidos expresamente del régimen de consolidación los honorarios cuyo monto sea inferior a pesos un mil ($ 1000), conforme a las excepciones previstas por el Decreto 2140/91 y el Anexo IV del Decreto N° 1116/2000.

Llegados a esta instancia, debemos aclarar que los honorarios profesionales no constituyen una obligación accesoria respecto del capital de condena en los términos del art. 1° inc. d) de la Ley N° 23.982 y del art. 5 inc. c) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000. Dichas normas establecen que, siempre que existan dos obligaciones dinerarias a cargo del Estado Nacional o los entes mencionados en la norma, la obligación que resulte accesoria se consolidará si la principal se consolida y resultará excluida del régimen cuando la principal también lo estuviera. Sin embargo, la doctrina actual de la Corte es conteste en considerar que no resulta posible atribuir carácter accesorio a los honorarios profesionales respecto del capital de condena, toda vez que la causa de la obligación de pagar dichas retribuciones está dada por el servicio prestado por el profesional en el marco de un proceso judicial (CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado c/ Corrientes, Provincia de s/ cobro de pesos, 29/06/2004, Fallos, 327:2712), entendiendo el Alto Tribunal que el crédito por honorarios no guarda subordinación material con relación a la obligación que constituyó el objeto de la prestación" (CSJN, Moschini, Fallos, 319:886).

En suma, pues, el crédito por honorarios es autónomo y reviste una naturaleza y causa diferente respecto de la obligación principal, de modo tal que procede su cancelación mediante la entrega de bonos de Consolidación aun cuando el capital de condena haya sido cancelado total o parcialmente en efectivo. Por último, queda destacar que el crédito originado en concepto de honorarios es susceptible de ser dividido de acuerdo a las etapas previstas en la Ley N° 23.187, teniendo en cuenta las fechas en las cuales se  desarrollaron las labores cumplidas dentro de las distintas etapas del proceso.

III. Efectos

Corroborada la concurrencia de los presupuestos mencionados en el apartado anterior, el honorario reconocido en sede judicial queda subsumido de pleno derecho en el régimen de consolidación (arg. art. 6 ley 23.982; Fallos 326:1637), no pudiéndose en el fututo disponer la traba de medidas cautelares o ejecutorias respecto de aquél (art. 4 in fine ley 23.982). En el mismo sentido, el art. 3 inc. a) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000 establece que la sentencia firme que reconozca la existencia de las obligaciones alcanzadas por la consolidación "... tendrán carácter meramente declarativo con relación a los organismos deudores, limitándose al reconocimiento del derecho que se pretenda. La única vía para su cumplimiento es la establecida en la Ley". La consolidación produce la novación de la obligación original y la de todos sus accesorios (art. 17 ley 23.982 y art. 3 inc. b) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000). El efecto principal de la novación consiste en la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva. Se trata de una novación objetiva, en la

medida que dicha transformación alcanza solamente al objeto de la obligación, pero no a los sujetos que siguen siendo los mismos (4). La cancelación de las obligaciones consolidadas mediante la entrega de los títulos públicos creados por la ley extingue definitivamente a las mismas.

El régimen de consolidación es de aplicación obligatoria, tanto para los jueces como para la Administración (CNFed. C.A, Sala IV, Escobar Martínez, Daniel Ramón c/ A.N.A. s/ Administración Nacional de Aduanas, 11/04/95), dado el carácter de orden público que revisten sus disposiciones (arts. 16, ley 23.982 y 6°, inc. a, del decreto 2140/91, art. 13, ley 25.344 y art. 2 del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000; CSJN,  Radiodifusora Buenos Aires S.A., Fallos, 317:739). De esta forma, el crédito consolidado queda sometido a un procedimiento especial, de carácter forzoso e imperativo, que no desvirtúa la naturaleza del derecho reconocido al reclamante, habida cuenta de que su aplicación "...no priva al acreedor del resarcimiento patrimonial declarado en la sentencia, sino que sólo suspende temporalmente la percepción íntegra de las sumas adeudadas" (Fallos 326:4105; 326:4193).

IV. Procedimiento

Una vez firme y consentido en sede judicial el crédito en concepto de honorarios, el beneficiario debe instar un procedimiento especial que se desarrolla en sede administrativa, y que finalizará con el diligenciamiento de los instrumentos de pago ante el Ministerio de Economía y Producción de la Nación, siendo aplicable las disposiciones del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000 y la Resolución N° 200/2002 de la Sindicatura General de la Nación.

A) Inicio de las actuaciones

Las actuaciones administrativas se inician con la nota presentada por el peticionante en la mesa de entradas del organismo deudor, solicitando la cancelación del crédito consolidado.

La nota debe ser suscripta por el propio acreedor o por apoderado con facultades suficientes, debiendo en todos los casos constar la opción de cobro elegida de acuerdo con la normativa vigente. Al solicitar la cancelación del crédito consolidado, junto con la nota señalada, el letrado o perito deberá acompañar la siguiente documentación:

1. Copia de las Sentencias dictadas en la causa;

2. En caso en que la Sentencia definitiva haya resuelto diferir la regulación de los honorarios, deberá acompañarse copia del auto regulatorio correspondiente;

3. En caso que la regulación haya sido practicada en la Sentencia definitiva y se haya fijado un porcentaje de acuerdo a las escalas previstas en la ley de aranceles, deberá acompañarse el auto que aprueba la cuantificación formulada por el interesado;

4. Copia de la liquidación del capital de condena practicada en sede judicial, con su correspondiente auto aprobatorio.

5. Certificación emitida por el Juzgado interviniente respecto que la deuda se encuentra firme, consentida e impaga, debidamente actualizada.

6. Constancia que acredite el cumplimiento de la Comunicación a la Procuración del Tesoro de la Nación con arreglo a lo previsto en los arts. 6° y 8° de la ley 25.344 y Anexo III del Decreto N° 1116/2000;

7. Presentar a los fines del Decreto N° 6080/69, una declaración jurada manifestando que no percibe salarios y/o emolumento alguno del Estado Nacional, acorde a lo normado por el art. 60 de la ley N° 11.672 (Complementaria permanente de presupuesto - t.o. 2005);

8. Constancia de CUIT/CUIL.

Las copias de la documentación mencionada en los puntos 1 a 6 deben ser acompañadas en copia debidamente autenticada por el Actuario del Juzgado interviniente. En el caso de honorarios de peritos, deberá acompañarse -conjuntamente con la documentación señalada precedentemente- el auto de designación, el acta de aceptación y el informe pericial, debiendo en todos los casos cumplirse la formalidad enunciada en el párrafo anterior. En los casos en los cuales se actúe con representación voluntaria, deberá verificarse que: a) los instrumentos que acreditan la representación se encuentren agregados en copia certificada; b) en los casos de poderes celebrados en extraña jurisdicción, se deberá acompañar la legalización de la firma del escribano interviniente emitida por el Colegio profesional respectivo. Ello no será necesario cuando el instrumento que acredite la personería haya sido certificado por el juzgado de la causa; c) el poder debe contener expresamente la facultad de cobrar y percibir, efectuar quitas, transigir, y renunciar a toda acción futura, judicial o administrativa; En el supuesto de muerte del acreedor, o de presunción de fallecimiento declarada judicialmente de acuerdo a establecido por los arts. 110 a 125 del Código Civil, los sucesores a título singular o universal deberán acreditar fehacientemente su carácter de tal, acompañando al expediente la copia certificada de la sentencia definitiva recaída en proceso sucesorio, o en su defecto, la Declaratoria de Herederos. Las sumas a abonar a favor de acreedor fallecido deberán depositarse en los autos sucesorios del Juzgado correspondiente, el cual posteriormente determinará la porción que le corresponde a cada heredero.

B) Dictamen del Servicio Jurídico

Iniciado el trámite administrativo con la documentación aportada por el peticionante, el organismo deudor debe verificar -a través del Servicio Jurídico Permanente- el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el punto anterior. Asimismo, el dictamen del órgano asesor jurídico deberá contener ineludiblemente el pronunciamiento sobre la pertinencia de la inclusión del crédito en la consolidación dispuesta por las Leyes 23.982 y 25.344, sus modificatorias y complementarias, acorde a las pautas expresadas en el apartado II del presente. También verificará que no se haya producido la caducidad prevista por los arts. 25, 26 y 27 de la Ley 24.447, incorporados a la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto y se expedirá respecto del cumplimiento formal de las cesiones de crédito eventualmente habidas, acorde a lo reglado en las Resoluciones N° 1083/2000 y 638/2002 MEyP.

C) Control de la Liquidaciones aprobadas en sede judicial:

Cumplida la etapa anterior, el organismo deudor debe verificar -a través del Servicio Administrativo Financiero- la procedencia de la metodología de cálculo aplicada en la liquidación aprobada en sede judicial y la exactitud aritmética de las cifras. En aquellas liquidaciones, cuyo origen o causa sea anterior al 1.4.91 y que contengan actualizaciones por aplicación de índices, estadísticas, etc. deberá verificarse que se ha dado cumplimiento a las previsiones de la Ley 24.283 y normas modificatorias y reglamentarias.

En las liquidaciones de causa posterior al 1.4.91, deberá constatarse que no hubo actualización monetaria, en cumplimiento del art. 10 de la Ley 23.928.

Para la formulación de la liquidación de los honorarios profesionales en sede administrativa deben seguirse las pautas que se detallan a continuacion:

Asimismo y en el supuesto en que se detecte la existencia de errores o inexactitudes aritméticas en la liquidación aprobada en sede judicial, el organismo deudor deberá solicitar su rectificación directamente ante el Tribunal de la Causa. Cabe recordar aquí, que las liquidaciones formuladas en sede judicial son aprobadas en cuanto ha lugar por derecho. Ello significa que las mismas no tienen el carácter de cosa juzgada, y en consecuencia, podrán ser objeto de revisión judicial aun vencidos los plazos procésales previstos para su impugnación. Así se ha dicho, que "...el hecho de que la liquidación haya sido consentida por las partes no obliga al magistrado a obrar en un sentido determinado. No cabe argumentar sobre la preclusión del derecho a impugnar la liquidación, frente al deber de los jueces de otorgar primacía a la verdad jurídica objetiva, toda vez que la aprobación de las liquidaciones sólo procede en cuanto hubiere lugar por derecho, excediendo los límites de la razonabilidad pretender extender el resultado de una liquidación obtenida sobre la base de operaciones matemáticas equivocadas, a pesar de encontrarse dicha situación puntualmente evidenciada durante el trámite de ejecución" (CNCAF, Sala V, "Barbarosch, Alfredo c/ E.N. (M° de Justicia) s/ empleo público", del 15 de Marzo de 1999). De allí que "...aun cuando no se hayan formulado objeciones a una liquidación, los jueces están facultados para disponer la corrección de los errores que contiene, pues de otro modo la sentencia de condena sería tergiversada en una etapa del procedimiento que está destinada precisamente a hacerla cumplir, puesto que los autos aprobatorios de liquidaciones no tienen autoridad de cosa juzgada, correspondiendo su rectificación por el Tribunal, si hubieren mediado errores al practicarla. Lo contrario importaría consagrar un ritualismo literal que no sólo lesiona la justicia que sustenta intrínsecamente el fallo, sino que además encierra un formalismo disvalioso que burla la sustancialidad de la cosa juzgada de que gozan los pronunciamientos judiciales y que es lo que se debe salvaguardar" (CNCAF, Sala I, "Valdez, Casiano y otros c/ CONET s/ empleo público". Véase además Fallos 300:777; 301:104 y 1002; 303:1665 y 303:1669; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, causa 5261 del 8/7/88, 6015 del 11/4/89).

D) Formularios de Requerimiento de Pago

La confección de los Formularios de Requerimiento de Pago y de las Actas de Conformidad y Canje deben ajustarse a las pautas contenidas en el Decreto N° 1873/2002 y en las Resoluciones MEyP N° 638/2002, 459/2003, 378/2004 y 42/2006. De conformidad con lo establecido por la Resolución N° 638/2002 MEyP y el art. 16 del Anexo IV del Decreto 1116/2000, los Formularios de Requerimiento de Pago deben ser suscriptos por: a) El responsable autorizado del organismo deudor, juntamente con el Secretario o Subsecretario del Ministerio o Secretario de la Presidencia de la Nación, que resulten competentes en la actividad o materia que dio causa al pasivo o en cuyo ámbito actúen las demás personas jurídicas alcanzadas por la consolidación; b) Por la Unidad de Auditoría Interna o por la Sindicatura Jurisdiccional que actúan en el ámbito del Ministerio o Secretaría de la Presidencia de la Nación en la que se encuentra el organismo deudor; c) Por el acreedor o por su apoderado ante un funcionario del organismo deudor, que certificará la firma inserta en el instrumento de pago.

La clase o tipo de bono a entregar varía de acuerdo a la fecha en la cual se produjo el reconocimiento firme del crédito consolidado. Así y conforme lo previsto en los arts. 64 y 66 de la Ley N° 25.827 (Presupuesto General de la Administración Nacional - Ejercicio 2004) y en la Resolución MEyP N° 378/04 modificada por Resolución MEyP N° 42/2006, si la fecha del reconocimiento firme del honorario consolidado (Sentencia o auto regulatorio) es anterior al 31 de diciembre de 2001, procede su cancelación mediante la entrega de "Bonos de Consolidación en moneda nacional Cuarta serie 2%"; en tanto, si la fecha del reconocimiento firme del crédito es posterior al 31 de diciembre de 2001, deberán ser canceladas mediante la entrega de Bonos de Consolidación en moneda nacional Sexta Serie. Entonces:

El art. 11 del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000 prevé la facultad del acreedor para optar por cancelar su crédito total o parcialmente en moneda nacional, hasta el importe máximo de $3000. Se establece para ello un orden de prelación pautado de acuerdo a las hipótesis previstas en los arts. 7 y 8 de la ley 23.982, quedando su percepción sujeta a los recursos que a tales efectos disponga el Congreso en la ley de presupuesto de cada año.

E) Carta de Gerencia

El organismo deudor deberá confeccionar una Carta de Gerencia o de Amparo (7) dirigida a la autoridad máxima del organismo de control que debe intervenir el Formulario de Pago, en la cual formulará un epítome del expediente en el cual tramitó el pago del crédito consolidado.

Como mínimo, la Carta de Gerencia debe reunir la siguiente información:

* Individualizará al acreedor o los acreedores que persiguen el pago de sus acreencias consolidadas en el expediente en trámite;

* Mencionará los antecedentes de la deuda (Expediente judicial, Juzgado y Secretaría donde tramitó el mismo, etc.);

* Indicará el monto de la deuda y la forma en que se cancelará la misma, y la opción de cobro elegida por el acreedor;

* Señalará si existen montos compensables con el acreedor;

* Informará la existencia de pagos parciales con relación al monto consolidado;

* Dejará constancia de la inclusión del crédito en el régimen de consolidación establecido por las Leyes 23.982, 25.344 y sus complementarias, de acuerdo a lo expresado por el órgano asesor legal.

F) Intervención de los organismos de control interno

Una vez cumplidos los extremos señalados en los apartados anteriores, el organismo deudor debe remitir las actuaciones a la Unidad de Auditoría Interna, quien se pronunciará respecto de la pertinencia del reclamo, su encuadre jurídico y la corrección de los cálculos efectuados en relación a su monto, verificando asimismo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Anexo IV del Decreto N° 1116/2000, Resolución MeyP N° 1083/2000, 638/2002, 459/2003, 378/2004 y 42/2006; Resolución SIGEN 200/2002; sus normas modificatorias y complementarias. En materia de honorarios profesionales (obligaciones no previsionales) y de acuerdo a la normativa vigente, las Unidades de Auditoría Interna intervienen los Formularios de Requerimiento de Pago hasta la suma de $20.000, correspondiendo a la Sindicatura General de la Nación la suscripción de los instrumentos de pago que superen dicho monto.

G) Intimación judicial

La ley establece un plazo máximo de 120 días corridos para la tramitación del expediente administrativo contados a partir de la recepción de la nota de solicitud de pago. Si el plazo se excediera por causas imputables al acreedor o por otras razones debidamente fundadas, el organismo deudor u órgano de control podrán solicitar una prórroga al tribunal interviniente (Conf. art. 30 Anexo IV Dto. 1116/2000). Vencido dicho plazo o su prórroga, según sea el caso, el acreedor queda facultado para solicitar judicialmente el pago de su crédito consolidado. En tal caso, el tribunal intimará a la Administración para que dentro del plazo 10 días acredite el diligenciamiento del Formulario de Requerimiento de Pago, debiendo el organismo deudor suspender la tramitación del expediente administrativo (art. 31 Anexo IV Dto. 1116/2000). Cabe destacar que en estos casos, la intervención de los órganos de control se producirá con posterioridad a la cancelación de la obligación (art. 31 in fine Anexo IV Dto. 1116/2000). Asimismo y en los supuestos que la Administración no cumpla con la intimación formulada en los términos expresados en los párrafos anteriores, la Magistratura podrá ordenar -a pedido de parte interesada- la aplicación de las sanciones conminatorias a las que se refiere el art. 666 bis del Código Civil. : "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".

A diferencia de lo señalado en el apartado II consideramos que el crédito originado en la aplicación de astreintes reviste carácter accesorio en los términos del art. 1° inc. d) de la Ley N° 23.982 y del art. 5 inc. c) del Anexo IV del Decreto N° 1116/2000, debiendo por tanto procederse a su cancelación en bonos de consolidación.

BIBLIOGRAFIA:

“EJECUCION DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO, Consolidación de deudas del Estado Nacional, Pedro Aberastury, ABELEDO-PERROT, 2001”.

“Los honorarios profesionales y la consolidación de deuda pública, Olcoz Ezquiroz, Jesús Nasuti, Susana Angela Borzi de Lucía, Máximo, LA LEY2008-A, 890”.

“www.infoleg.gov.ar, leyes 23.982, 25344 y modificatorias”.

Comentario al fallo ZANOTTI: Una Primera Aproximación a la interpretación del fallo: Dr. Lucas R. FIGOLA

Comentario al fallo ZANOTTI:
Una Primera Aproximación a la interpretación del fallo
Dr. Lucas R. FIGOLA

I.- Introducción

El pasado 17 de abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió un fallo de una interpretación que hizo temblar los cimientos mismos del ámbito militar y las fuerzas de seguridad de esta Nación. El basamento principal fue el gran estupor que causó distintas corrientes tendenciosas y de mala fe, que distribuyeron desinformación causando pánico y aprovechando estas medidas varios inescrupulosos se aprovechan de las personas que por la ignorancia de ser un trabajador incansable o haberlo sido durante toda su vida ante la mentira y el posible ataque al derecho fundamental que es su salario, jubilación o pensión se alarman y actúan en consecuencia. Por ello es que luego de haber visto, leído y escuchado una sarta de barbaridades es que me decidí a emitir este articulo a los efectos de echar luz sobre tanta oscuridad y poder brindar una explicación lógica y sencilla, sin dejar de lado el rigor científico que debe regir todo aporte académico jurídico.

II.- Desarrollo

a) En primer término, es válido aclarar que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN), no son de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores, solo se aplica para el caso especial únicamente, salvo casos muy excepcionales. ¿Que significa esto y porque lo menciono? Porque he leído en muchos sitios web que difunden falsamente que este fallo es de aplicación obligatoria para todos los jueces y por tanto todos los juicios a partir de ahora emitirán sentencia de esta manera, ¡¡¡lo cual nada es mas falso que ello!!! Nuestro sistema judicial en lo Nacional se estructura por un control difuso, por una cuestión administrativa y a fin de garantizar el derecho de la doble instancia al menos, el cual brinda al ciudadano la posibilidad de que su sentencia sea revisada, por un lado y por otro al ser un país federal la existencia de un tribunal que regule en materia especifica, teniendo en cuenta que el ámbito de competencia de la Corte esta plasmado en la Constitución Nacional. El control difuso significa en palabras sencillas que las sentencias que se emitan en cada controversia se aplican para el caso en concreto y no es aplicación obligatoria para los demás tribunales inferiores seguir ese criterio, si bien es una pauta importante a la hora de emitir el fallo, repito NO ES OBLIGATORIO. Por otra parte seguramente un juez de 1° instancia va a revisar el criterio de la CSJN antes de fundamentar su sentencia. Sin embargo estamos llenos de ejemplos que tanto los juzgados de 1° instancia como las distintas salas de las Cámaras imparten justicia en sentido contrario a la Corte. Por otra parte, otra de las tonterías mas grandes que escuche es que les iban a sacar el 60% del sueldo a los trabajadores!!! Otra falacia increíble sumada a la locura de que los que cobraron el retroactivo por el famoso “blanqueo” deberían devolver lo ya percibido! Es mas que necesario transmitir a los trabajadores que esto no es cierto, de hecho en ninguna parte del fallo se dispone la devolución de las sumas percibidas, la reducción de salario, jubilación o pensión, como tampoco la aplicación obligatoria del mismo.

b) Una vez desterrados los fantasmas de la desinformación y la mala fe, procedo a contarles un poco el fallo, el Sr. Zanotti es un militar que solicito que se le incorporen ciertos rubros no remunerativos y no bonificables a sus haberes, una cuestión muy seria que implica la vulneración del salario del trabajador publico y mas aun de los trabajadores que nos cuidan día a día, en este caso un personal militar pero cuando me refiero a los que nos cuidan hablo por todo el personal de la familia de las fuerzas armadas y de seguridad, los cuales están preocupados y con razón por las diversas versiones que circulan sobre el fallo en examen. A manera de hacer mas didáctico el análisis vamos a diferenciar lo que es el haber mensual, es decir todo lo reconocido o como en la jerga policial se le llama “blanqueado” y llamarlo “suplementos generales” y todos los rubros no remunerativos y no bonificables, llamarlos como “suplementos especiales”. El Sr. Zanotti solicitó la incorporación de rubros especiales que se denominaban como la vestimenta y afines, rubros especiales que no son percibidos por el personal de la Policía Federal Argentina. A lo largo de los años los agentes de las fuerzas fueron percibiendo aumentos en sus haberes, en los diversos juicios que fueron siendo reconocidos los derechos de los trabajadores en el marco de la liquidación del retroactivo se tomaba el calculo sobre el haber mensual bruto, o sea si el funcionario cobraba $4.000 totales, de los cuales la mitad en suplementos generales y la otra mitad en especiales el calculo del retroactivo y de los aumentos se hacia sobre los 4.000, en este caso la Corte en el considerando N° 3 cambia su criterio y establece que el calculo de los aumentos para la liquidación de retroactivos será solo sobre los haberes mensuales, es decir, solo sobre los suplementos generales. Lo cual es evidente que resulta perjudicial para los intereses del trabajador e importa una merma dineraria para la liquidación final, pero de ninguna manera significa, ni establece una reducción de los haberes, en ningún porcentaje, tampoco en ninguna parte dispone la devolución de lo ya percibido a ningún funcionario de las fuerzas armadas o de seguridad, es importante ser tan especifico en esto aun a riesgo de ser muy repetitivo dado la gravedad con lo cual estos temas se involucran. El salario es un derecho fundamental no solo del trabajador sino que del ser humano. Es por ello que me permito esta licencia. Así mismo, también en el considerando N° 3 en su segundo párrafo la Corte explica que mas allá de reconocerle la incorporación de los suplementos especiales en este fallo, a fin de que no se dupliquen los incrementos dispuestos por la autoridad administrativa (entiéndase , el Poder Ejecutivo o sus órganos dependientes), el calculo para tomar cuanto seria el retroactivo a percibir seria solo sobre los incrementos dictados sobre el haber mensual (suplementos generales) sin contemplar los rubros no remunerativos y no bonificables. Y para finalizar que más allá de no tenerse en cuenta estos rubros a la hora de calcular el incremento a percibir nunca deben ser inferiores a lo que percibía el agente en el periodo anterior a la vigencia del decreto que dispuso el último aumento. De esta manera zanjar la posible situación de que el funcionario nunca cobre menos blanqueado de lo que venia ya percibiendo. Lo se no es un lenguaje simple, pero para eso los abogados así como los hay inescrupulosos y capaces de cualquier cosa para sumar honorarios, también los hay como en esta caso capaces de decir la verdad, dormir tranquilos y trabajar con los principios de honestidad, credibilidad y confianza.

III. Conclusión

Aclaro sin dudas, que no comparto el presente criterio de la Corte, dado que en mi entender debía seguir aplicándose el criterio anterior, sin embargo vi imprescindible poder echar luz sobre un tema tan controvertido como lo es la afectación del salario del trabajador de nuestras fuerzas, que son argentinos como lo son sus hijos, sus familias y todo aquel que depende de éste, aun así fuese soltero y sin hijos, lo ganado honradamente y cuidando nuestra seguridad se tiene que valorar, no se puede jugar con la desesperación y la inocencia de las personas. Así mismo, abajo se transcribe la sentencia en cuestión, a fin de que todos los interesados puedan leerla a voluntad.


Zanotti, Oscar Alberto c/ Mº Defensa - Dto. 871/07 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg. SENTENCIA del 17 de Abril de 2012

SUMARIO: Los porcentajes referentes al aumento mínimo asegurado deben calcularse, no sobre el sueldo bruto del personal militar, sino sobre el haber mensual y sumarse a éste, de modo tal que dicho monto constituya la base para determinar el valor de todos los suplementos que se determinen como un porcentaje o parte proporcional de aquel ítem, con excepción de los particulares previstos en los arts. 1º a 4º de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09; y estos últimos suplementos, por su parte, deben ser calculados mediante la aplicación de los porcentajes dispuestos en cada uno de los reglamentos mencionados sobre el sueldo vigente con anterioridad a la aplicación del decreto 1104/05, para evitar una indebida repotenciación de los aumentos otorgados. (Mayoría: Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Abstención: Highton de Nolasco, Petracchi, Argibay)

Buenos Aires, 17 de abril de 2012

Vistos los autos: “Zanotti, Oscar Alberto c/ Mº Defensa – Dto. 871/07 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”.

Considerando:

1º) Que los agravios del recurrente remiten al examen de cuestiones examinadas y resueltas por esta Corte en el precedente “Salas”, del 15 de marzo de 2011 (Fallos 334:275).

2º) Que en dicho precedente se reconoció el carácter general de los aumentos mínimos asegurados por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09. Tal criterio tiene consecuencias decisivas sobre la arquitectura ideada por el Poder Ejecutivo para disponer los incrementos salariales del personal militar por el período abarcado por las normas señaladas, que se basó, exclusivamente, en un aumento de conceptos salariales no remunerativos ni bonificables. Por ello, la liquidación de las sumas que en autos se reconocen no puede partir de la aplicación literal y estricta de los decretos en cuestión pues su estructura y fórmula de cálculo ha sido descalificada por este Tribunal. De manera que, con el objeto de compatibilizar la finalidad de las normas involucradas con el modo de calcular las retribuciones establecido en la ley 19.101, y evitar resultados que carecerían de una razonable relación con los incrementos salariales otorgados y desvirtuarían aun más la proporción que debe existir entre los grados de todo escalafón, corresponde fijar las pautas de tal liquidación.

3º) Que con ese propósito, esta Corte estima que los porcentajes referentes al aumento mínimo asegurado deben calcularse, no sobre el sueldo bruto, sino sobre el haber mensual y sumarse a éste, de modo tal que dicho monto constituya la base para determinar el valor de todos los suplementos que se determinen como un porcentaje o parte proporcional de aquel ítem, con excepción de los particulares previstos en los arts. 1° a 4° de los decretos en cuestión. Estos últimos suplementos, por su parte, deben ser calculados mediante la aplicación de los porcentajes dispuestos en cada uno de los reglamentos mencionados sobre el sueldo vigente con anterioridad a la aplicación del decreto 1104/05, para evitar una indebida repotenciación de los aumentos otorgados. Finalmente, la suma que, con posterioridad al incremento dispuesto en cada uno de los decretos por el Poder Ejecutivo, pasa a ser remunerativa por su incorporación al sueldo a partir del derecho aquí reconocido al actor, debe detraerse de los montos percibidos en concepto de rubros no remunerativos ni bonificables, de manera de evitar la duplicación del incremento dispuesto por la autoridad administrativa. El monto resultante de dicha sustracción no podrá ser inferior a la suma que, por los conceptos no remunerativos ni bonificables, percibía el agente en el período inmediatamente anterior a la vigencia del decreto 1104/05.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con los alcances que surgen de los considerandos precedentes. Con costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI. ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional – Estado Mayor General de la Armada, demandado en autos, representada por el Dr. Hugo Sergio Ferreyra, en calidad de apoderado. Traslado contestado por Oscar Alberto Zanotti, actor en autos, representado por el Dr. Julio César Anselmi. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala IV. Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº9.

EL REGIMEN DISCIPLINARIO EN LA POLICIA FEDERAL ARGENTINA

(Principios generales aplicables a los Sumarios e Informaciones Administrativos)
Dr. Lucas R. FIGOLA

Introducción:

Si bien la Policía Federal Argentina es un órgano desconcentrado del actual Ministerio de Seguridad, se constituye como una de las Fuerzas de Seguridad y Defensa de nuestra Nación.

Esto la convierte en un ente único, con un Régimen Disciplinario propio, con sus principios y disposiciones especificas. Se regula por la Ley Nº 21.965 para el personal de la Policía Federal Argentina, donde en su Titulo V, Capitulo Único, desde los artículos 114 al 123 se establece el mismo. Luego el Decreto Nº 1866/83 reglamentario de dicha Ley, en sus artículos 526 a 805, dispone in extenso la instrumentación, casuales y demás especificaciones de los Sumarios e Informaciones Administrativas que podrían ser desarrolladas en dicho ámbito.

Resulta curioso ver la singularidad de las variantes por las cuales un Agente con Estado Policial puede ser imputado en un sumario administrativo, por ejemplo la debilidad moral. Así mismo, es dable señalar que el denominado personal civil de la institución también se rige en lo que compete por este régimen disciplinario, con la salvedad que el arresto no es una pena que se le pueda adjudicar a un personal Auxiliar de la P.F.A. Y dado que no existen mayores obras que desarrollen el tema, lo considere algo original y de utilidad para un aporte mayor al estudio del Derecho Administrativo en una veta poco difundida.

La presente obra sin embargo, esta pensada para desarrollar aquellos principios generales que son aplicables a los Sumarios e Informaciones Administrativas que se desarrollen en el ámbito de la P.F.A., ya que para poder desplegar en forma amplia la totalidad de causales y consecuencias por la cual un agente podría incurrir en una falta, sea de la índole que sea (grave o leve), o las distintas formas de interponer las defensas que podrían interponer aquellos frente a la disconformidad por lo resuelto llámense, recursos o reclamos llevaría una obra de 1000 paginas, incluyendo modelos y explicaciones, que no es el objeto de la presente.


Limitación para ordenar la instrucción de Sumario Administrativo:

El artículo 600 del Decreto 1866/83 señala que, como norma general que las sanciones deberán ser impuestas en forma directa, evitándose la iniciación de actuaciones que dilaten la aplicación del castigo. Por su parte, el artículo 614 de dicha reglamentación expresa que los funcionarios con facultades para disponer la iniciación de sumarios las ejercitaran solamente en aquellos casos en que esta Reglamentación indique especialmente la necesidad de ese trámite, eludiendo ordenar investigaciones orientadas a comprobar hechos que pudieron ser sancionados en forma directa.

Se deduce del texto de estos dos artículos que hay un principio básico que fija el limite para ordenar la instrucción de sumario, no obstante que en el articulo 613 se manifiesten las circunstancias que dan motivo al mismo. La norma establecida en el párrafo primero es avalada por el artículo 603, que prevé que las faltas graves se reprimirán previa instrucción de sumario, salvo que concurran los siguientes cuatro requisitos:

a) Que la existencia de la falta sea notoria y su comprobación no exija la investigación escrita;

b) Que a pesar de no ser evidente la trasgresión, medie reconocimiento de la falta por parte del que la cometió y la misma sea posible y verosímil;

c) Que el hecho por su naturaleza y los antecedentes del inculpado indiquen en forma indudable que la sanción a aplicarse será de arresto;

d) Que en la falta no estén involucrados terceros particulares o no resulten afectados.


Aplicación directa de sanciones:

Atendiendo a lo mencionado precedentemente, en la ejecución de la medida disciplinaria sin sumario previo, deberá observarse lo establecido por el articulo 604 (texto actualizado según el Decreto Nº 714/2000, publicado en el S.O.D.P. 165 del 29/08/2000) que señala: “En la aplicación de sanciones directas por faltas graves, el procedimiento se ajustara a las siguientes normas:

a) El acusado expresara su descargo en diligencia sintética que suscribirá previo formulársele los cargos imputados;

b) La nota comunicando la falta contendrá el concepto merecido del Jefe de la Dependencia, con prescindencia de la misma y calificación de los dos últimos periodos en la foja de concepto anual y se acompañara la planilla de antecedentes que expedirá la Superintendencia de Personal, Instrucción y Derechos Humanos;

c) Las instancias que intervengan en la elevación de la nota, emitirán opinión fundada. Asimismo, podrá disponerse se instruya sumario, si ello es conveniente para un mejor esclarecimiento de las circunstancias que rodearon el hecho;

d) Quien imponga la sanción o alguna de las instancias intervinientes, podrá ordenar el cumplimiento de pericias o medidas para el encuadre de la falta y

e) Luego de aplicada la sanción por el Jefe o Subjefe de la Policía Federal Argentina, se procederá a notificar al sancionado en la forma dispuesta en el articulo 554 de esta Reglamentación”.


Prescripción de la acción disciplinaria:


A efectos de evitar un innecesario dispendio jurisdiccional, se tendrá en cuenta lo prescripto por el artículo 539 del Decreto reglamentario y su interpretación (publicada en O.D.I . Nº 39 del 28/02/91) que señala que la acción por falta disciplinaria prescribe al año, salvo lo resuelto por los artículos 541 y 542, donde se configuran pautas vinculadas a la interrupción de la prescripción.

Sin embargo y tratándose de varios hechos independientes, la prescripción de la acción disciplinaria corre de modo paralelo para cada uno de ellos (P.T.N. Dictámenes 200:55).

En otro orden, cabe destacar que, cuando un mismo episodio tiene un doble enfoque, patrimonial y disciplinario, el termino de extinción de la acción disciplinaria se encontraría modificado, pues el originario de un año que fija el articulo 539, con las excepciones antes indicadas, debería ineludiblemente extenderse a diez, considerando que, sobre esta ultima normativa, se superpone otra de mayor rango, la Ley 24.156, en cuyo articulo 131, si bien no hace referencia a plazos, remite al Código Civil. A su vez y teniendo en cuenta que los eventuales perjuicios derivarían de una relación contractual relacionada con el empleo publico, tendríamos que apoyarnos en el articulo 4023 de dicha ley de fondo, el cual fija precisamente el termino de diez años para la prescripción de las acciones de los contratos. Así lo sostuvo la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictamen Nº 170, registrado en el Tomo 270.

Asimismo y en materia de “Suspensión” del plazo para la prescripción, debe tenerse presente lo dispuesto por el articulo 543 del Decreto Nº 1866/83, que explica que el proceso judicial originado como consecuencia de haberse determinado, sea durante o a la finalización de la instrucción, la comprobación prima facie de la comisión de un delito suspende el curso de prescripción.


Autoridad facultada para ordenar la instrucción:

El articulo 615 del Decreto Nº 1866/83 menciona una nomina de autoridades facultadas para el dictado de dicho acto administrativo. Para el caso de que el Superior directo de quien cometió la falta carezca de potestad para ordenar la instrucción de sumario, elevara a su instancia superior los antecedentes del hecho en los términos del artículo 617. Sin embargo, puede ocurrir el caso de que haya varios acusados que no dependan de un mismo superior, circunstancia para la cual rige lo establecido por el articulo 619 del Decreto Nº 1866/83 que expresa: “cuando haya varios acusados y no todos dependan del mismo superior, la facultad de ordenar la instrucción de actuaciones administrativas corresponderá al superior común a todos ellos”.

En la hipótesis de que quien ordena la instrucción de sumario administrativo compruebe la comisión de algún hecho delictuoso o bien porque el instructor se lo comunica, deberá dar participación a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para la correspondiente intervención del Juez Competente. (Articulo 643, Dto. Nº 1866/83).
Instructores:

Actuara como tal un oficial que también puede revistar en otra dependencia distinta del investigado (articulo 639), debiendo ser siempre de grado superior al investigado (art. 616) asistido por un secretario sin interesar la jerarquía de este respecto del investigado (art.633).

En cuanto a los informes relacionados con los tramites disciplinarios, el designado podrá requerirlos en forma directa a cualquier superior, sin necesidad de la intervención de las distintas instancias (art. 637), teniendo los mismos carácter de firma urgente, continuándose aun en días feriados cuando eventualmente la suspensión pudiera causar perjuicios (art. 605), por lo que toda diligencia deberá realizarse dentro del primer día hábil siguiente al de su recepción.

Quienes intervienen en las actuaciones estan obligados a propender en la esfera de sus atribuciones a que aquellas se desenvuelvan con la mayor celeridad posible (Art. 606 al 608 del Dto. Nº 1866/83). En consecuencia, es conveniente asentar en todo requerimiento y como ultimo párrafo el siguiente texto: “Dése al presente el carácter que prescriben los artículos 605 y 606 del Decreto Nº 1866/83”.

El Instructor deberá tener presente, también, que si durante el diligenciamiento del sumario o después de finalizado resultare prima facie comprobada la comisión de algún hecho delictuoso, dará inmediata cuenta a la autoridad que dispuso la iniciación del mismo a fin de que previo dictamen de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, se de intervención al Juez competente (art. 643 del Dto. Nº 1866/83).


Personal Superior objeto de investigación disciplinaria:

La orden de instruir sumario administrativo donde resulta involucrado algún integrante del cuadro superior debe emanar del Jefe o Subjefe de la Institución (art. 615) y su instrucción estará a cargo del Departamento de Investigaciones Administrativas (art. 632 inc. a) del Dto. 1866/83. Respecto del Personal Retirado, la instrucción estará a cargo del Consejo de Disciplina para el Personal Retirado.


Sustanciación sumarial y aplicación de sanción, su independencia respecto del procedimiento penal:

Toda tramitación administrativa, tenga el carácter de información o sumario, se realizara con total independencia de cualquier otra investigación penal, no afectando ello la garantía constitucional en el sentido de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, conforme la expresión non bis in ídem, señalada por el articulo 1° Ley 23.984 (Código Procesal Penal de la Nación).

Este principio esta ratificado por la Procuración del Tesoro de la Nación al expresar que “la Administración Publica se encuentra autorizada para ejercer independientemente sus facultades disciplinarias en resguardo de la moral, el decoro y prestigio de la actividad que desenvuelve y el sobreseimiento definitivo de los agentes públicos dictado en sede penal no obsta para que se valore su conducta en sede administrativa, aplicándose las sanciones disciplinarias que correspondan de acuerdo con las constancias que surjan del respectivo sumario administrativo” (P.T.N. Dictámenes: 201:189).

“La situación de duda planteada a los jueces que intervinieron en la causa criminal se explica dentro del rígido sistema de pruebas legales establecido en el Código Procesal Criminal. En materia disciplinaria, en la que impera el principio de libre convicción o sana critica, la valoración de los elementos de juicio reunidos en actuaciones sumariales queda librada a la discrecionalidad de los funcionarios o autoridades administrativas facultadas para aplicar sanciones”. (P.T.N. Dictámenes: 122:339; 163:547; 171:277).


Objeto del Sumario:

Durante la sustanciación disciplinaria, el Instructor deberá circunscribir su investigación a lo que le fuera ordenado esclarecer, salvo que al momento de recibirse declaración de descargo o ampliación de la misma llegara a advertir nuevas faltas, en cuyo caso se le harán conocer al imputado los nuevos cargos a la finalización del acto, repitiéndose el procedimiento anterior en cuanto a su descargo y ofrecimiento de pruebas (art. 627).

Sin embargo y ante la eventual aparición de una nueva falta y responsabilidad para el personal de igual o superior grado al del Instructor, éste lo comunicara inmediatamente al funcionario que ordeno la instrucción (art. 641). De llegar a notar la existencia de faltas graves sin relación directa con el hecho origen del mismo, elevara por conducto separado y en forma reservada, a la autoridad que hubiera ordenada la investigación disciplinaria, una nota en la cual se mencionaran las observaciones a los efectos correspondientes (art. 642).

Vinculado a este punto, un dictamen producido por la Procuración del Tesoro de la Nación donde se indica que: “el objeto del sumario debe circunscribirse a esclarecer el o los hechos cuya investigación dispuso la autoridad competente. Ante el conocimiento de nuevos hechos o la ampliación de la denuncia, corresponde anoticiar a esa autoridad para que, en ejercicio de sus facultades discrecionales, decida la ampliación del objeto del mismo”. (P.T.N. Dictámenes: 212:71; 212:104).


Plazos para la tramitación de los Sumarios e Informaciones Administrativas:

Como principio general el art. 596 expresa que: “los plazos de tramite disciplinario se computaran por días hábiles administrativos. Si hubiere plazos de horas, se computaran entre las 07:00 y las 21:00 horas”. En cuanto a la duración del Sumario, según lo receptado por el articulo 622, la instrucción del mismo no podrá durar mas de treinta (30) días desde su notificación al Instructor hasta su elevación inclusive, no computándose en este termino las demoras producidas por circunstancias ajenas a la instrucción, de lo cual se dejara constancia en las actuaciones. También existen otros plazos menores aplicables a las Informaciones Administrativas que se instruyen para casos de Accidentes, Estado Económico y Daños en Bienes del Estado.

Disposiciones aplicables para los casos en que el personal policial se halle vinculado a causas penales:

Como consecuencia del advenimiento del nuevo Código Procesal Penal que modificó disposiciones vinculadas a situaciones procesales contenidas en la anterior legislación de rito, debieron impartirse directivas clarificadoras sobre la materia disciplinaria derivada de estas cuestiones, teniendo en cuenta que en el antiguo Código, el simple llamado a indagatoria imponía el automático procesamiento de la persona, mientras que el actual permite que un indagado, hasta tanto el Magistrado no decrete el auto de procesamiento, su situación procesal quedaría reducida a simple imputado (arts. 294 y 306 del Cód. Proc. Penal de la Nación). Estas aclaraciones pertinentes fueron plasmadas en la O.D.I. Nº 98 del 24/05/1993.

Formalidades:

Sobre este punto es importante tener presente las instrucciones que en materia de sellos y otros rubros fija el Reglamento General de Correspondencia (R.G.P.F.A. Nº 9, O.D.I. Nº 194 del 23/09/1982), y el Decreto Nº 333/1985


Notificaciones:

Las citaciones, notificaciones o intimaciones al acusado se practicaran mediante nota dirigida por el Instructor al superior de quien dependa el investigado. Si el imputado no prestase servicios, el superior a cuyas ordenes debiera hacerlo practicara el acto procesal en el ultimo domicilio real que aquel registra en su legajo personal. Si en el acto de la diligencia no se encontrare presente, deberá entregarse el documento al familiar u ocupante que se hallare, quien previa comprobación de su identidad, firmara el recibo correspondiente. Si estas personas se negaren a firmar, la diligencia se practicara en presencia de dos testigos, que pueden ser policías, los que firmaran el acta que se extienda. En caso de no hallarse persona alguna en el domicilio real del acusado, la diligencia se practicara con la participación de algún vecino, en la misma forma que la señalada precedentemente (art. 597 del Decreto Nº 1866/83).


Declaración de descargo:

La declaración de descargo que prevé el articulo 626 del Decreto 1866/83 – asimilable a la declaración indagatoria en el ámbito de la Administración Publica Nacional – debe ser recibida respetando las normativas consagradas por los artículos 626 al 629. Para el cumplimiento de esta diligencia procesal, posee amplias facultades para disponer el llamado a prestar declaración bajo la forma de “descargo”. Por lo tanto y ante una eventual articulación recursiva del imputado contra el auto de llamado a esos fines, la misma debe ser rechazada por improcedente, habida cuenta de que tal acto, además de ser un deber que emana del art. 635 y a su vez una de las tantas prerrogativas que a esos funcionarios otorgan los preceptos vigentes en materia administrativo – disciplinaria, no causa perjuicio alguno considerando que las formalidades que en el tema rigen, respetan permanentemente el principio de defensa en juicio que deriva de la Constitución Nacional.

La Procuración del Tesoro de la Nación señalo: “el llamado del Instructor a prestar declaración indagatoria es inimpugnable, pues integra sus amplias y discrecionales facultades” (P.T.N. Dictámenes: 159:113). También: “precisar el carácter de la declaración resulta insoslayable para el correcto ejercicio de la garantía constitucional asegurada por el art. 18 de la Ley Suprema en lo que atañe a la inviolabilidad de la defensa; este temperamento busca preservar al imputado, especialmente de posibles interrogaciones sin ser anoticiado previamente de cuales son los hechos constitutivos del objeto del procedimiento para poder ejercitar tempestivamente la facultad de abstención” (P.T.N. Dictámenes: 200:55 ).

También debe tenerse presente que: “cuando se recibe declaración a un imputado a quien antes se lo escucho como testigo, no basta con relevarlo del juramento de decir verdad para afianzar la validez del acto, sino que no se le debe hacer ratificar los dichos vertidos cuando declaro en aquella condición” (P.T.N. Dictámenes: 143:101; 152:262).


Entrega al imputado de la copia de su declaración:

Quien presta declaración como imputado tiene derecho a requerir copia de sus dichos por lo tanto no existe óbice legal para expedir dichos instrumentos (P.T.N. Dictamen 204:246). Tal prerrogativa no puede aplicarse respecto de los testigos toda vez que la reserva del trámite disciplinario así lo exige. La diferencia con el anterior supuesto se basa en el principio constitucional de defensa en juicio a favor del imputado, ante el cual debe ceder cualquier norma que pudiere interferir los derechos del mismo.


Medidas preventivas:

Las siguientes son las medidas preventivas fijadas por las disposiciones vigentes, pudiendo ser aplicadas antes, durante o después de concluida la substanciación sumarial:

I. El arresto Preventivo, previsto en el articulo 644 del Decreto 1866/83 (al disponer la instrucción o durante su tramite);

II. El pase a Disponibilidad, articulo 48 inciso g) de la Ley Nº 21.965 (aplicable al sumariado administrativamente por causas graves);

III. El pase a Servicio Pasivo, articulo 49 inciso h), de la misma Ley (para los supuestos en los que se propicie una medida segregativa).


Intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas:

Deberá tenerse presente lo establecido en el segundo párrafo del art. 49 de la Ley Nº 24.946 que señala que la Fiscalía de Investigaciones Administrativas será considerada como parte acusadora con facultades para ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como recurrir toda resolución adversa a sus pretensiones. Todo ello bajo la pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto según el caso.

Asimismo y en el supuesto de que el sumariado consienta la sanción, ello no implica que el acto administrativo que la impuso quede firme mientras se encuentre pendiente un recurso administrativo planteado por otra de las partes del procedimiento como puede ser la Fiscalía d Investigaciones Administrativas, cuando mas que, como principio, la nulidad y el nuevo procedimiento pueden desembocar en una sanción mas grave (P.T.N. Dictamen: 218:338). Sin embargo y con relación a la intervención de este organismo, se planteo un conflicto a partir de la promulgación de la Ley 24.946, que limito la facultad de dicha Fiscalía, situación que quedo resuelta luego del dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación ante un intento de ese organismo de ejercer el rol de parte querellante en un sumario administrativo instruido fuera de su ámbito y cuyo texto dice: “del estudio comparativo entre la Ley Nº 21.383 y la Ley 24.946 surge que las atribuciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas se ciñen a intervenir como parte acusadora exclusivamente en las investigaciones administrativas iniciadas en el ámbito de dicho organismo, por ello corresponde rechazar el recurso de alzada interpuesto por esa Fiscalía contra una resolución del Presidente del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), por la cual se denegó su pretensión de asumir el rol de parte acusadora en un sumario administrativo iniciado dentro de la orbita del referido Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria” (Dict. 173/04 del 28 de abril de 2004, Expte. 01-0242001/02. Ex Ministerio de la Producción, Dictamen 249:233).


Consejo de Disciplina para el Personal Superior:

Este órgano del procedimiento disciplinario entiende exclusivamente en los sumarios instruidos al personal superior en actividad o retiro (art. 787 del Dto. Nº 1866/83). A este respecto cabe mencionar que, según la interpretación reglamentaria publicada en O.D.I. Nº 103 del 30/05/1985 dicho cuerpo colegiado intervendrá únicamente en los sumarios en que el instructor, el funcionario que ordeno la instrucción o la Dirección General de Asuntos Jurídicos haya solicitado pena segregativa respecto del personal superior cualquiera sea su estado de revista. También y por aplicación del artículo 783 de la mencionada reglamentación, recibe los sumarios instruidos por el Consejo de Disciplina para el Personal Retirado.


Responsabilidad Patrimonial:

De comprobarse negligencia en el manejo y protección de los bienes del Estado por parte de los Agentes de la Administración Pública, el sumariante deberá dar intervención a la Unidad de Auditoria Interna, conforme lo señala la Ley Nº 24.156 en sus arts. 130 y 131. Para ello se tiene que tener presente también las normas contenidas en la O.D.I. Nº 42 del 23/02/1977 Comunicaciones a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

En caso de comprobarse faltante de bienes o valores, esta circunstancia será comunicada a la Superintendencia de Administración para la intervención del área de Patrimonio o Tesorería, según corresponda. Sin perjuicio de ello – según lo dispone el art. 3 del Dto. Nº 1154/97 – se dará intervención a la Dirección General de Asuntos Jurídicos, que tendrá a su cargo las gestiones de cobro cuando el caso así lo requiera.


Cesantía o exoneración:

Si el sumario concluyera con una sanción de cesantía o exoneración, esta medida deberá ser comunicada al Registro de Inhabilitados, dependiente de la Dirección General del Servicio Civil de la Secretaria de la Función Publica, organismo creado mediante Decisión Administrativa Nº 001/96. Tal notificación tiende a evitar que el afectado pueda ingresar a cualquier Organismo de la Función Publica. Asimismo y en la hipótesis de que el Instructor, el funcionario que ordeno la instrucción o la Dirección General de Asuntos Jurídicos propiciaran alguna medida segregativa, previo a la resolución final del sumario, deberá darse intervención al Consejo de Disciplina para el Personal Superior.


Conclusiones Finales:

Como se observa si bien en algunas cuestiones la tramitación e instrumentación de los sumarios administrativos cuentan con similares características, respecto al general utilizado por la Administración Publica basado en el Dto. 467/99, éste cuenta con principios y valores y procedimientos muy definidos. Resulta interesante ahondar en el dado las diferencias que resultan evidentes con solo leer el Dto. 1866/83. Sin embargo, en mi opinión personal las muchas y muy diversas causales por la cual un agente con estado policial o no que preste funciones dentro de la Policía Federal Argentina puede ser sujeto de un sumario administrativo a mi entender son poco practicas, dilatorias y podrían ahorrarse en varios aspectos a favor de la celeridad y en defensa del agente numerosos pasos burocráticos que no hacen a la consecución de la verdad material sobre determinada situación probablemente o no disvaliosa para la función publica. Por ello considero con sus cosas algunas criticables más práctico y real el Dto. 467/99.

De todas formas este trabajo se ciño a mostrar los principios básicos aplicables a la instrucción de los sumarios e informaciones administrativas dentro de un ámbito muy particular que es una Fuerza de Seguridad, otra cuestión excedería al objetivo de esta obra que es desarrollar un tema poco conocido y difundido en un ámbito especifico.


Bibliografía:

• El debido Proceso en el Régimen Disciplinario de la Policía Federal Argentina, Jacinto MAHMUD, Ed. 2006.

• Sumarios Administrativos. Manual Practico para la Administración Publica Nacional, Jacinto MAHMUD, Ed. 1998.

• Manual de Teoría y practica del Derecho Disciplinario Policial, Jacinto MAHMUD, Ed. 2005

El Reconocimiento del Derecho de Acceso a la Información Pública como Derecho Humano

"EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO HUMANO"

Por Lucas R. Fígola

Índice:

1. Introducción, Alcance y contenido del Derecho
1.1 Definición y contenido
1.2 Importancia y utilidad
1.3 Naturaleza
1.4 Definición de información
1.5 Carácter publico de la información
1.6 Información que se encuentra o debe encontrarse en poder del Estado
1.7 Sujetos obligados y sujetos que pueden acceder a la información pública
1.8 Excepciones al Derecho
1.9 El Derecho de Acceso a la Información Publica en si mismo o para la protección de otros derechos
2. Antecedentes Históricos
2.1 Vinculación con la libertad de expresión
2.2 Primeros antecedentes
2.3 Desarrollo en el Ámbito Internacional y de los Derechos Humanos
2.4 Diferencia con otros derechos y herramientas jurídicas
2.4.1 Publicidad de los actos de gobierno
2.4.2 Derecho a la información
2.4.3 Habeas data
2.4.4 Acceso a la información en la Ley de Procedimientos Administrativos
3. Situación normativa actual a nivel Nacional, Provincial y Municipal
3.1 Normativa a nivel Nacional
3.1.1 El Decreto 1172/03
3.1.1.1 Ámbito de aplicación
3.1.1.2 Legitimación
3.1.1.3 Alcance de la información
3.1.1.4 Limites
3.1.1.5 Excepciones
3.1.1.6 Información parcialmente reservada
3.1.1.7 Principios
3.1.1.8 Solicitud de información
3.1.1.9 Respuesta
3.1.1.10 Silencio
3.1.1.11 Responsabilidades
3.1.1.12 Autoridad de aplicación
3.1.1.13 Denuncias
3.2 Normativa a Nivel Provincial
4. Acceso a la Justicia
5. Conclusiones finales
6. Bibliografía

1. Introducción, Alcance y contenido del Derecho

1.1 Definición y contenido

El acceso a la información publica consiste esencialmente en la prerrogativa que tiene toda persona de solicitar y obtener en tiempo y forma adecuada, información que sea considerada de carácter publico y que se encuentre en poder del Estado[1]. Es un derecho cuyo reconocimiento se ha producido de manera muy reciente en nuestro ordenamiento jurídico.

1.2 Importancia y utilidad

Se trata de una herramienta fundamental que posibilita monitorear el accionar gubernamental y resulta una práctica beneficiosa para el logro de un mayor acceso a la gestión participativa de las políticas públicas. Así mismo, posibilita abrir al debate las ideas, garantía del sistema democrático, y contribuye a la descentralización del poder, como así también a la reducción de la discrecionalidad administrativa, permitiendo gestiones gubernamentales más transparentes y confiables. Sin embargo, su importancia también reside en constituirse en requisito previo para la defensa de otros derechos.

1.3 Naturaleza

El fundamento teórico para acceder libremente a la información pública consiste, precisamente, en la naturaleza publica de la misma. Es decir, se trata de información relevante que afecta a los ciudadanos y a la comunidad en su conjunto y que se encuentra producida con recursos de sus habitantes. Es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia de la administración[2]; la representación democrática tiene carácter temporal y el ejercicio de funciones publicas en nombre de la representación otorgada por el pueblo soberano esta abierta al refrendo o escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna[3].

1.4 Definición de información

La información es entendida como un conjunto organizado de datos, que constituyen un mensaje sobre un determinado ente o fenómeno. Los seres humanos empleamos diversas fuentes de información y construimos lo que se denomina comúnmente como conocimiento o información organizada. El conocimiento sirve para la resolución de problemas o toma de decisiones. Por lo tanto se advierte que la información es un fenómeno que proporciona significado o sentido a las cosas, e indica mediante códigos y conjuntos de datos, los modelos del pensamiento humano. La información, entonces, procesa y genera el conocimiento humano.

Así mismo, los datos se perciben mediante los sentidos, estos los integran y generan la información necesaria para producir el conocimiento, quien es finalmente el que permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que aseguran la existencia social. Se entiende que para cumplir su finalidad, la información, entendida como recopilación de datos, debe ser veraz y brindada en forma adecuada y oportuna[4].

1.5 Carácter publico de la información

La acepción abarcativa del termino información publica alude a la inclusión de toda la información administrada por el Estado, lo cual implica para el ciudadano interesado la posibilidad de seleccionar la documentación a partir del momento de su existencia como parte de una actuación administrativa. En este sentido, aquello comprendería expedientes públicos, minutas de reuniones, correspondencia, dictámenes técnicos o estudios científicos. Así mismo, se contemplaría la información sobre políticas, programas, planes y proyectos, sobre las diversas instancias de la toma de decisiones, opiniones provenientes del publico y de organizaciones técnicas, archivos, estadísticas, registros, expedientes administrativos y resultados de estudios técnicos, así como cualquier otra información sobre las cual basan sus decisiones los gobernantes y que no se encuentra prevista en el régimen de excepciones.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe realizar la siguiente distinción:

La información de origen y naturaleza publica. Comprende toda la actividad estatal, es decir el conjunto de acciones que se desarrollan dentro de la esfera gubernamental tendiente a la toma de decisiones.

La información de carácter público pero de origen privado. Ello sucede en los casos de existencia de obligaciones normativas que exigen a los sujetos privados (prestadoras de servicios públicos o concesionarias) brindar información al Estado, encargado de procesarla y sistematizarla.

La información de origen privado en poder de sujetos de derecho también de carácter privado. De momento, la legislación no exige el acceso a dicha información, aun cuando se considere que por sus efectos sobre la comunidad debiera revestir el carácter de pública. Para que ello suceda se requiere de una reglamentación que, si bien no habilite a los ciudadanos a solicitar información en cabeza de sujetos de carácter privado, si permita que aquella, asignada previamente con carácter publico, sea exigida por el Estado y, a su vez, este deberá poner a disposición de los ciudadanos la correspondiente información, en base a la normativa vigente, como en el punto precedente.

1.6 Información que se encuentra o debe encontrarse en poder del Estado

En base a lo mencionado en el punto anterior, el Estado debe brindar la información que se menciona en los primeros dos apartados, de forma veraz y debidamente procesada, siempre que disponga de la misma. En caso contrario, no podrá brindarla y se considerara, en todo caso, incumplimiento a dicho deber de producir la información.

1.7 Sujetos obligados y sujetos que pueden acceder a la información pública

La legislación sobre acceso a la información es conteste, en mayor o menor medida, en garantizar el acceso, por parte de cualquier persona, a toda la documentación de carácter publico. Así mismo, tampoco es necesario demostrar que la información o su obtención lo afectan personalmente[5], ni contar con patrocinio de abogado. Por otro lado, quienes se encuentran obligados a brindar la información son los organismos y dependencias que funcionan bajo la orbita del Estado, con extensión, en algunas normas a sujetos privados que hayan recibido subsidios o aportes del sector publico o tengan la concesión o cualquier forma de contratación de un servicio publico o de explotación de un bien considerado publico[6].

1.8 Excepciones al Derecho

Considerando que ningún derecho es absoluto, ya que debe conjugarse en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, existen algunos supuestos en los cuales el derecho de acceso a la información puede ceder. Las exclusiones a este principio general, vienen de la mano de la información calificada como reservada o de acuerdo a los límites que surgen de la protección de otros derechos o valores colectivos, tales como: la protección a la intimidad, el secreto industrial, la defensa nacional, las negociaciones internacionales, entre otros. Cuando se trata de un proceso judicial, los limites del acceso a la información están así mismo determinados por las garantías del debido proceso[7]. Al respecto, cabe aclarar que la legislación que regula el acceso a la información publica establece un detallado régimen de excepciones, en algunos casos, ampliados por los decretos reglamentarios, que no admiten las denegatorias discrecionales o fundadas en aspectos no reglados de forma taxativa por las normas.

1.9 El Derecho de Acceso a la Información Publica en si mismo o para la protección de otros derechos

Es importante destacar que este derecho no se agota en la satisfacción de la solicitud ni en un mero acto de fiscalización, sino que cumple frecuentemente una importante función en la protección de otros derechos constitucionales fundamentales relacionados con la información peticionada. En especial, se relaciona con la defensa de aquellos derechos positivos[8] que implican la necesidad de conocer las actividades del Estado, en relación a los derechos cuyo goce efectivo depende del hacer estatal.

Siguiendo la caracterización de Abramovich y Courtis, el acceso a la información puede considerar a la información como un bien directo, en donde el objeto central del reclamo es la información en si misma. No se refiere a un carácter instrumental sino que el derecho se satisface con la obtención de los datos. Dentro de este categoría, los autores mencionan el derecho a la verdad como derecho a la información, el habeas data y el derecho de acceso a datos personales y la libertad de investigación. Los mismos autores sostienen que tal vez la característica fundamental de la información es su carácter de medio o instrumento para el ejercicio de otros derechos. Puede establecerse un paralelo entre la información y la justificación tradicional de las garantías procesales: las garantías también son consideradas derechos en si mismos y requisitos de la existencia de otros derechos[9].

Dentro de las posibilidades de considerar el derecho de acceso a la información como un instrumento de concreción de otros derechos, valores o principios, puede citarse la información como presupuesto de las siguientes cuestiones: de fiscalización de la autoridad pública, de mecanismos de participación ciudadana de la exigibilidad de un derecho o inclusive para el ejercicio del mismo[10].

2. Antecedentes Históricos

Históricamente, se ha vinculado el derecho de acceso a la información como un correlato de la libertad de expresión, en el marco de los llamados derechos de libertad o derechos-autonomía, destinados a viabilizar el espacio de autonomía personal de los individuos y permitirles la realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión, como aspectos del pacto social. En este marco, el derecho de acceso a la información cumple la función de maximizar el campo de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones[11]. Sin embargo, el concepto ha evolucionado y puede conceptualizarse el carácter de bien público o colectivo de la información. Aparece entonces como un mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto frente a autoridades publicas como frente a particulares cuya situación de poder de injerencia o inducción permite la determinación de conductas de otros particulares o su misma subordinación. A continuación se vera en primer termino cual fue la evolución histórica del reconocimiento legal del derecho de libre acceso a la información publica.

2.1 Vinculación con la libertad de expresión

Una primera aproximación de nuestro ordenamiento jurídico al derecho de acceso a la información surge a raíz de su histórica vinculación con la libertad de expresión, en donde estar informado es la base para el debate democrático. Se produce una externalidad positiva en beneficio de toda la comunidad por la mayor información que se posee. Se puede afirmar, que si bien este derecho tiene antecedentes muy lejanos en el tiempo, en su concepción mas amplia, la libertad de prensa y expresión se nutre del acceso a las fuentes de información para poder brindar a la ciudadanía los elementos necesarios para formar opinión y así ejercer el control de los actos de gobierno.

2.2 Primeros antecedentes

Su primera manifestación se plasmó en una Real Ordenanza sueca de 1766 sobre libertad de prensa, en la cual se contemplaba el acceso a la documentación pública. Así mismo, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, columna vertebral de nuestro constitucionalismo, en su catálogo de derechos inherentes a todas las personas con anterioridad al mismo estado, reconoce que la libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos mas preciosos de los hombres. Con el transcurso del tiempo, y ya en el siglo XX, se sanciona en los EE.UU. la primera ley sobre acceso a la información (1966), se trata de la Freedom of Information Act, o Ley de Libertad de información, según la cual toda agencia gubernamental debe responder a cualquier pedido específico de información sobre los archivos, fichas, informes, entre otros, dentro de un período limitado de tiempo. Cada ente debe llevar un índice de la información de alcance público que trate sobre posiciones adoptadas o promulgadas publicándolo trimestralmente. En la década del ´70, Francia, Canadá e Italia dictaron normas similares a la estadounidense, y Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978) fueron los primeros en incorporar, en sus constituciones, el derecho de libre acceso a la información.

2.3 Desarrollo en el Ámbito Internacional y de los Derechos Humanos

En el ámbito internacional, merece destacarse la importancia que la Declaración de la UNESCO de 1978 otorga al acceso a la información al afirmar que “la información es un componente fundamental de la democracia y constituye un derecho del hombre, de carácter primordial en la medida en que el derecho a la información valoriza y permite el ejercicio de todos los demás derechos”. Ahora bien, reforzando la vinculación histórica entre derecho de acceso a la información y libertad de expresión, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de octubre de 2000 establece en su principio cuarto, que “el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real o inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) adoptó este documento con plena conciencia de que la consolidación y desarrollo de la democracia dependen de la libertad de expresión y convencida de que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático.

Es importante destacar que buscar y recibir información es un derecho fundamental con expresa consagración, con diversos matices, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. XIX)[12]. En ellos se sigue esta idea de vincular el acceso a la información con la libertad de pensamiento y expresión, antes mencionado, como sucede especialmente en el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de modo similar en los respectivos artículos del Pacto Internacional de DCyP., la DUDH. Y la Convención Europea de Derechos Humanos (artículos 9 y 10). Algunos de estos instrumentos han sido incorporados en la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 como complementarios de los derechos y garantías plasmadas en la Ley Fundamental.

2.4 Diferencia con otros derechos y herramientas jurídicas

2.4.1 Publicidad de los actos de gobierno

En primer lugar, cabe distinguir el derecho en estudio de la publicidad de los actos de gobierno. Estos últimos comprenden la expresión de la voluntad gubernamental o de uno de los órganos de gobierno, materializada en una decisión concreta: una ley, decreto, ordenanza o una sentencia. Resulta un elemento imprescindible y guarda una intima relación con otros elementos de nuestro sistema republicano de gobierno, en especial, con la separación de poderes y el imperio de la ley. La publicidad de dichos actos consiste en hacerlos conocer a través de instrumentos tales como el Boletín Oficial que corresponda según la jurisdicción, el expediente judicial o la publicación de los fallos de la CSJN, en su caso.

2.4.2 Derecho a la información

Existe al respecto una diferencia entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la información, ya que mientras que el primero consiste en las herramientas que permitan obtener la información publica requerida, el segundo se refiere a mandatos de recolección, procesamiento y/o difusión de información que los organismos deben activamente poner a disposición de los ciudadanos en base a alguna normativa determinada. Sin embargo, esto de por si no implica peticionar y acceder a otra información publica ni a los antecedentes de la decisión. En este sentido, puede entenderse, de un modo gráfico, que el derecho a la información es el género y el acceso a la información es una de las especies del mismo.

2.4.3 Hábeas data

El “hábeas data”, por su parte, es una garantía de acceso a datos personales, establecida en el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, que habilita a las personas a “tomar conocimiento de los datos a ella referidos y que consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o su actualización”. Esta acción se instituyó para proteger la identidad de las personas y se distingue del derecho de acceso a la información pública porque su principal finalidad es permitir el acceso a datos que corresponden específicamente a un área de intimidad de las personas, para que puedan ser rectificados o directamente suprimidos de un banco de datos al que pertenece.

2.4.4 Acceso a la información en la Ley de Procedimientos Administrativos

Cabe aclarar la confusión que suele existir en el terreno de lo formal, en asimilar una ley de libre acceso a la información con las disposiciones contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, la ley de procedimientos administrativos reconoce el derecho a tomar vista del expediente administrativo a las partes con relación a actos que tienen relación directa con el derecho subjetivo protegido o lesionado y no para el caso de derechos de incidencia colectiva como el de gozar de un ambiente sano. Aquella obligación del funcionario público tampoco alcanza a la obtención de fotocopias.

3. Situación normativa actual a nivel Nacional, Provincial y Municipal.

3.1 Normativa a nivel Nacional

3.1.1 El Decreto 1172/03

Si bien, como fuera dicho, no existe una ley que reglamente el libre acceso a la información publica, cabe analizar el contenido del Dto. PEN Nº 1172/03 por cuanto, como se verá contiene importantes disposiciones relacionadas con el derecho en estudio.

3.1.1.1 Ámbito de aplicación

El reglamento establece en el artículo 2º del Anexo VII que es de aplicación en el ámbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Se trataría en el caso de un reglamento autónomo que rige la actividad de la propia Administración por el cual se obliga a otorgar prestaciones positivas a los particulares que inciden favorablemente en su esfera de intereses. En cambio, es de dudosa legitimidad la disposición que establece que también es aplicable a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector publico nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación este a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio publico o la explotación de un bien del dominio publico. En ese caso sería un reglamento independiente o autónomo destinado a regir una materia en la que no hay norma aplicable, lo que parte de la doctrina no lo acepta (Gordillo); aunque otros sí (Marienhoff).

3.1.1.2 Legitimación

Dispone el articulo 3º que toda persona puede ejercitar su derecho a requerir, consultar y recibir información, de cualquiera de los sujetos mencionados en el articulo 2º. El artículo 6º agrega que toda persona física o jurídica, publica o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legitimo ni contar con patrocinio letrado. Es correcta la solución del decreto, porque es indispensable una legitimación activa que reconozca el derecho de acceso a la información a todo ciudadano sin importar los motivos del requerimiento, ya que la finalidad del acceso a la información publica es permitir y promover una efectiva participación ciudadana, a través de la provisión de información completa, adecuada, oportuna y veraz (articulo 4º).

3.1.1.3 Alcance de la información

El articulo 5º del Anexo VII considera información a toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el articulo 2º o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario publico, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales.

3.1.1.4 Limites

El sujeto requerido debe proveer la información mencionada siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla.

3.1.1.5 Excepciones

Los sujetos comprendidos en el artículo 2º solo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando una ley o decreto así lo establezca o cuando se configure alguno de los siguientes supuestos:

a) Información expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior;

b) Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;

c) Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos;

d) Información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial;

e) Información preparada por los sujetos mencionados en el articulo 2º dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos.

f) Información preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso;

g) Cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional;

h) Notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente.

i) Información referida a datos personales de carácter sensible – en los términos de la ley 25.326 – cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que se refiere la información solicitada;

j) Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona.

3.1.1.6 Información parcialmente reservada

En el caso que existiere un documento que contenga información parcialmente reservada, los sujetos enumerados en el articulo 2º deben permitir el acceso a la parte de aquella que no se encuentre contenida entre las excepciones detalladas en el articulo 16 (articulo 17).

3.1.1.7 Principios

El régimen de acceso a la información publica debe garantizar el respeto de los principios de igualdad, publicidad (se presume publica toda información producida u obtenida por o para los sujetos mencionados en el articulo 2º), celeridad, informalidad, gratuidad (el acceso publico a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción, las copias son a costa del solicitante) y accesibilidad (los sujetos en cuyo poder obre la información deben prever su adecuada organización, sistematización y disponibilidad, asegurando un amplio y fácil acceso. La información debe ser provista sin otras condiciones más que las expresamente establecidas en el presente. Así mismo, deben generar, actualizar y dar a conocer información básica, con el suficiente detalle para su individualización, a fin de orientar al público en el ejercicio de su derecho.

3.1.1.8 Solicitud de información

No tiene otra formalidad que presentarse por escrito y con identificación del requirente (artículo 11). No puede exigirse la manifestación del propósito de la requisitoria. Debe entregarse al solicitante una constancia del requerimiento.

3.1.1.9 Respuesta

Como consecuencia del derecho de petición, siempre la Administración debe dar una respuesta (artículo 14 de la Constitución Nacional). En el caso, el órgano requerido debe dar una única respuesta posible: permitir el acceso a la información en el momento que le sea solicitado o proveerla en un plazo no mayor de diez (10) días. El plazo puede ser prorrogado en forma excepcional por otros diez (10) días, de mediar circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada (artículo 12). En su caso, el sujeto requerido debe comunicar fehacientemente por acto fundado y antes del vencimiento las razones por las que hace uso de tal prórroga.

La información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al momento de efectuarse la petición, no estando obligado el sujeto requerido a procesarla o clasificarla. Cuando la información contenga datos personales o perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos (protección de datos). El órgano requerido solo puede negarse a brindar la información objeto de la solicitud, por acto fundado, si se verifica que ella no existe o que está incluida dentro de alguna de las excepciones previstas en el presente. La denegatoria debe ser dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a director general (artículo 13).

3.1.1.10 Silencio

Una vez cumplido el plazo establecido en el artículo 12, si el requerimiento del acceso a la información no se hubiera satisfecho o si la respuesta hubiere sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa en brindarla, quedando expedita la acción prevista en el artículo 28 de la ley 19.549 y modificatorias[13]. Por más que no lo diga la norma, también es susceptible de queja[14] y del silencio[15] a opción del interesado.

3.1.1.11 Responsabilidades

Según el artículo 15: “el funcionario público o agente responsable que en forma arbitraria e injustificada obstruya el acceso del solicitante a la información requerida, la suministre en forma incompleta, permita el acceso a información eximida de los alcances del presente u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de este reglamento general, será considerado incurso en falta grave, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran caberle conforme lo previsto en los Códigos Civil y Penal de la Nación”. Considero correcto el criterio del Dr. Hutchinson respecto del presente artículo, al decir que “…La norma comete el error de considerar a la responsabilidad de funcionario o agente frente al particular, como consecuencia del mal desempeño de sus funciones como `civil´ cuando a todas luces es `administrativa´…”[16].

3.1.1.12 Autoridad de aplicación

La Subsecretaria para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia de la Jefatura de Gabinete de Ministros tendrá a su cargo verificar y exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo[17].

3.1.1.13 Denuncias

La Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos es el organismo encargado de recibir, formular e informar a las autoridades responsables, las denuncias que se formulen en relación con el incumplimiento del presente régimen.

3.2 Normativa a Nivel Provincial

Algunas constituciones provinciales han reconocido el derecho a la información en forma expresa, tales como Buenos Aires, Formosa, Misiones, Córdoba, La Rioja, San Juan, Salta, Jujuy, Chubut y Tierra del Fuego. En la mayoría de los casos han sido consagrados conjuntamente con el derecho de libertad de expresión. En los casos de las provincias de Formosa y Misiones, utilizan una expresión más amplia de la información comprendida, al establecer “toda clase de información”. Sin embargo, muy pocas reconocen el derecho de libre acceso a la información publica.

Existen leyes provinciales que han reconocido el derecho de acceso a la información pública. Cabe mencionar las siguientes:

a) Ley Nº 4.444 de la Provincia de Jujuy, “Publicidad de los Actos de Gobierno y de Libre acceso a la Información del Estado”[18];

b) Ley Nº 3.764 de la Provincia de Chubut que consagra el libre acceso a las fuentes de información y la publicidad de los actos de gobierno[19];

c) Ley Nº 12.475 de la Provincia de Buenos Aires sobre acceso a la documentación administrativa[20];

d) Ley Nº 8.803 de la Provincia de Córdoba sobre acceso al conocimiento de los Actos del Estado[21];

e) Ley Nº 6.715 de la Provincia de Santiago del Estero de Derecho a la Información[22];

f) Ley Nº 653 de la Provincia de Tierra del Fuego sobre Acceso a la Información[23];

g) Ley Nº 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre Acceso a la Información Publica[24].

4. Acceso a la Justicia

La figura del Amparo por Mora contemplada en el artículo 28 de la LNPA, prevé lo siguiente:
“El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes”.
El Amparo por Mora permite que quien es parte, en un procedimiento administrativo, acuda a la vía judicial a los fines que se emplace, a la Administración, con el objeto que se expida sobre una cuestión determinada. Ello es así, pues es obligación de la Administración, decidir las cuestiones sometidas a su resolución. Ante el emplazamiento judicial, la Administración deberá expedirse en el plazo que disponga la autoridad judicial. Implica entonces el emplazamiento de pronto despacho judicial, la obligatoriedad para la Administración de expedirse en forma expresa no pudiendo ampararse en el silencio administrativo como conducta tacita administrativa que implique rechazo a la pretensión del administrado.

5. Conclusiones Finales

A la luz de lo expuesto a lo largo de la presente obra se pudo observar la vital importancia que tiene el hecho de acceder a la información, dado que sin este derecho complejo (debido a que la vigencia de éste posibilita el ejercicio de otros), la integridad total del Estado de Derecho se vería contrariada. Si partimos desde la base que la División del Poder (o distribución de funciones de aquél, mejor dicho), la alternancia de los gobernantes en él y la Publicidad de los actos de gobierno, constituyen los pilares fundamentales de un Estado Republicano de Derecho. Hoy tan vapuleado en el cual se coarta la libertad de expresión y al tratar de ejercer el derecho de acceso a la información se complica tanto, dado que se transforma en el eterno trámite del arbolito donde siempre habrá alguna objeción, impedimento u obstáculo para poder obtener la tan deseada información. Uno llega a la conclusión que si, ahora estamos mejor y contamos con mayores herramientas pero aún falta un largo trecho para arribar al puerto deseado. La vigilancia y el sostenimiento del reconocimiento de los Derechos Humanos tanto en el plano internacional como en el nacional, debe ser una enseñanza de vida y una bandera que enarbolar día a día para que todos la vean, porque los derechos humanos en general y el derecho de acceso a la información en particular no se deben pedir se deben tomar, ya que son nuestros por la simple calidad de ser humanos.

6. Bibliografía

“Acceso a la Información Publica: Una Experiencia Federal, Andrés M. Napoli y Juan Martín Vezzulla, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2007”

“El Acceso a la información Publica en la Provincia de Buenos Aires, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”

“El Acceso a la información Publica en el Noroeste Argentino, Marcos Alemán Domínguez, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”

“Acceso a la Información y Participación Publica en materia ambiental: actualidad del principio 10 en la Argentina, Andrés M. Napoli, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”

“El Acceso a la información Publica en la Patagonia Argentina, Andrés M. Napoli, Alejandro Rojo Vivot, Guillermo Worman, 1º ed. Buenos Aires, Fundación Ambiente y Recursos Naturales 2006”

“Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994, revisado y comentado por: Tomás Hutchinson, 8º ed. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2006”

“El acceso a la información como derecho”, Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, publicado en el Anuario de Derecho de la Comunicación: Año 1, Volumen 1 (2000), Editorial Siglo XXI, Buenos Aires”.

Paginas Web

“http://formacion-ciudadana.blogspot.com/, de allí se puede extraer la normativa aplicable y diversos modelos para la presentación de pedidos de informes”.

“http://www.infoleg.gov.ar, de allí se puede extraer todo tipo de normativa nacional, que haya sido publicada en el Boletín Oficial a partir del año 1997. De todos modos, algunas anteriores también se encuentran, pero solo las más importantes”.

“http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley104.html, de allí se puede extraer el contenido de la ley Nº 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su decreto reglamentario”.


[1] En el caso “VAGO, Jorge A. Ediciones La Urraca s/ daños y perjuicios”. (CSJN 314:1517), la Corte señalo que de la normativa constitucional Argentina (arts. 14 y 32) y tratados internacionales (art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), surge expresamente la protección al derecho de acceso a la información publica. En este sentido, reconoció a este último como el derecho de toda persona al conocimiento y la participación en todo en cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos.
[2] En el caso “HUBE, Víctor Pablo s/ denuncia o Álvarez, Secundino s/ administración fraudulenta” (Expediente Nº 15.166-I-95), la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Esquel, ante una petición del director del diario Crónica de la Agencia Trelew consistente en la obtención de una copia de una requisitoria fiscal de elevaron a juicio, resuelve a su favor y entre las notas sobresalientes, se destaca: “…retacear el derecho a informarse y a informar es ocultar al soberano, que es el pueblo, las maneras con que los mandatarios ejecutan sus obligaciones legales y constitucionales es impedir la critica de la opinión publica, es menoscabar la vigilada responsabilidad con que los funcionarios cumplen sus tareas diarias laborales sabiéndose controlados y evaluados a través de los múltiples canales de comunicaron ciudadana…”. Así mismo se define a la Republica como sinónimo de acceso a la información, difusión y control de toda gestión gubernamental.
[3] “El acceso a la información como derecho”, Víctor ABRAMOVICH y Christian COURTIS, publicado en el Anuario de Derecho de la Comunicación: Año 1, Volumen 1 (2000), Editorial Siglo XXI, Buenos Aires.
[4] En la causa “TISCORNIA, Sofía y otro v. E.N. – Ministerio del Interior y otro s/ Amparo ley 16.986”. (Causa 28.833/96, E.D. 180-427, 17/12/1997), la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en un caso donde se solicitaba información a la Policía Federal Argentina, al rechazar el recurso planteado por la demandada, considero legitimada al Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) para accionar contra del Estado a tenor de sus propósitos contenidos en su estatuto. Por otro lado, al tener los tratados internacionales jerarquía constitucional y por ello superiores a las leyes (Art. 75 inc. 22 de la C.N.), se tuvo en cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por Ley 23.054), que reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y este a su vez comprende la libertad de buscar , recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, si consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. Finalmente se establece que el deber de informar, en cabeza de los organismos estatales, no se efectivizara cuando la información fuere incompleta o insuficiente.
[5] En el caso “ISERN MUNNE, Pedro v. Estado Nacional – Cámara de Diputados s/ Amparo”. (Expediente Nº 51161/2003, 10/08/2005), el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, en un caso donde se peticionaba el acceso a las declaraciones juradas de los diputados nacionales, al hacer lugar al amparo presentado por la Asociación por los Derechos Civiles en base a la Ley de Ética Publica, rechaza el argumento de la demandada de la falta de agravio, ya que su articulo 10 dispone que “…toda persona… podrá consultar y obtener copia de las declaraciones juradas…”, como también el argumento de la necesidad de manifestar la motivación de la solicitud, al considerar suficiente la legitimación por haberlo peticionado para ejercer “responsablemente los derechos políticos”. Finalmente, concluye que la regla es el acceso a la información y la excepción es la restricción, la cual debería estar expresamente mencionada en la ley.
[6] En el caso “Fundación Accionar Preservación Ambiente Sustentable v. Comité Ejecutor Plan Gaym Cuenca Matanza Riachuelo y otros”. (J.A. 2003-IV-348, 16/04/2002), la Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en un caso donde se solicitaba información al Comité Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental y Manejo de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo y al entonces Ministerio de Infraestructura de la Nación respecto al origen de la contaminación de la mencionada cuenca y en especial, el nombre de todas las empresas responsables de aquellos, si bien confirma el fallo de primera instancia que había declarado la cuestión abstracta, reconoce en base a la cláusula ambiental constitucional (art. 41 de la C.N.) la obligación de los tres poderes estatales de todas las jurisdicciones (Nacional, Provincial, C.A.B.A., y municipal), de suministrar y difundir de manera eficaz la información ambiental.
[7] En el caso “Fundación Poder Ciudadano v. E.N. – Presidencia Provisional del H. Senado s/ Amparo”. (Causa 187.343, 29/11/2004), esta perseguía el acceso a información relacionada con los resultados de los censos de personal de esa cámara. En este caso, se hace lugar al amparo en segunda instancia, encontrándose entre sus principales fundamentos que el derecho a recibir información acerca de la “cosa publica” es un elemento esencial de la forma republicana de gobierno, como también que el derecho a la información surge de los tratados internacionales de rango constitucional luego de la reforma del año 1994 y se vincula con la calidad del proceso democrático, en el que es esencial la publicidad de los actos de gobierno y el derecho de peticionar de los ciudadanos. Por ultimo agrega que en base al articulo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, donde se recepta la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones, solo puede hallarse a restricciones, cuando esta se encuentren expresamente fijadas en una ley en pos de la protección de la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral publica, por lo que el principio es el acceso.
[8] Los derechos negativos implican por parte del Estado el respeto de los derechos humanos, mediante un “no hacer” consistente en la no vulneración de los derechos consagrados, mientras que los derechos positivos implican realizar actos necesarios para su concreción, implican por ende un “hacer”.
[9] “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva 9/87 del 6 de octubre de 1987 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando 20.
[10] En el caso “Centro de Implementación de Políticas Publicas E. y C. y otro v. Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación s/ Amparo ley 16.986” (Causa 17.426/2004, 27/05/2005), la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia en un amparo presentado por dos organizaciones no gubernamentales que peticionaban la publicación en el sitio de Internet del Senado de la Nación de los decretos de carácter parlamentario y administrativo emitidos por la presidencia del cuerpo, en virtud de su reglamento interno, invoco la jurisprudencia de la CSJN., donde se reconoció “…como derecho de naturaleza social que garantiza a toda persona física o jurídica, publica o privada, el conocimiento y la participación en todo cuanto se relaciona con los procesos políticos, gubernamentales y administrativos y se evidencia en tanto enderezado a la obtención de información sobre los actos públicos como inherente al sistema republicano y a la publicidad de los actos de gobierno”
[11] Abramovich y Courtis, mencionan que a pesar de la redacción de la Convención Americana, la Corte IDH. Ha afirmado la protección y promoción de un concepto amplio de la libertad de expresión sosteniendo que la libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática, siendo indispensable para la formación de la opinión publica. “Es, en fin, condición para que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada”. De modo que una concepción amplia “social”) de la libertad de expresión abre canales para la interpretación de la libertad de información en un sentido que se acerca al derecho de acceso a la información. En palabras de la misma Corte: “…El art. 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole…”. La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Corte I.D.H., considerando 70.
[12] “La información como herramienta para la protección de los derechos humanos”, CELS, Buenos Aires, 2004.
[13] Se refiere a la Acción de Amparo por mora, que luego desarrollo en el punto Acceso a la Justicia.
[14] Articulo 71, Título VIII PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACION, Queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos ajenos al trámite de recursos, del Decreto 1759/72 (texto ordenado 1991) REGLAMENTO DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (en adelante, RPA): “Podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales razones no se refieran a los fijados para la resolución de recursos. La queja se resolverá dentro de los cinco días, sin otra sustanciación que el informe circunstanciado que se requerirá si fuere necesario. En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya producido y la resolución será irrecurrible”.

La queja es un reclamo administrativo que las partes interesadas en un procedimiento administrativo pueden interponer durante su curso o sustanciación, con el objeto de lograr que se cumplan trámites omitidos o demorados o se realicen bien los cumplidos defectuosamente.

El objeto de la queja es doble: por un lado, tiende a subsanar los defectos de tramitación (debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de actos, hechos u omisiones que constituyan imperfecciones, irregularidades, vicios, anormalidades, etc., que afecten el trámite que ha de seguirse durante el desarrollo del procedimiento. Constituyen defectos de tramitación la omisión de requerir la producción de dictámenes jurídicos, informes técnicos, rechazo de escritos, etc.), y por otro, el cumplimiento de plazos, siempre que no se refieran a plazos para resolver recursos (la queja puede dirigirse contra la falta de cumplimiento de plazos legales o reglamentarios en los trámites administrativos. Se trata, por tanto, de omisiones o demoras en la realización de determinados actos o cargas procedimentales que en rigor constituyen la llamada inactividad de la Administración). No tiene plazo de interposición, característica común en los reclamos, a diferencia de los recursos, que tienen plazos cortos para interponerlos.

Con respecto a la legitimación encontramos a dos sujetos el reclamante, que puede ser toda persona que reúna los requisitos que exige el artículo 3° del RPA y que claro haya tomado intervención en el procedimiento toda vez que el objeto de la queja surge durante el desarrollo del trámite, y el reclamado que será el órgano competente a cargo del cual se encuentra el trámite del procedimiento donde se haya producido el defecto o el incumplimiento de plazos. El sujeto decisor es el superior jerárquico inmediato al órgano que dirige el tramite donde se incumplió el plazo o se incurrió en el defecto de trámite.

El órgano decisor debe resolver en el plazo de cinco (5) días. El cómputo comienza a partir del momento en que el órgano que va a resolver recibe las actuaciones. Aunque el acto que resuelve la queja es irrecurrible, siempre procederá el recurso de reconsideración. Mientras se sustancia la queja, es importante aclarar que no se suspende la tramitación del procedimiento principal.

Por su parte, el artículo 72 del RPA dispone: “El incumplimiento injustificado de los tramites y plazos previstos por la ley de procedimientos administrativos y por este reglamento, genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerárquicos obligados a su dirección, fiscalización o cumplimiento; en cuyo caso y cuando se estime la queja del artículo anterior o cuando esta sea resuelta en termino el superior jerárquico respectivo deberá iniciar las actuaciones tendientes a aplicar la sanción al responsable”.

El irregular cumplimiento de sus obligaciones es el elemento determinante de la aplicación de la responsabilidad al agente público, según lo dispone la norma. En lo que atañe a la caracterización de las obligaciones, estas son el incumplimiento de trámites y plazos que le impone la ley o el RPA. Sin embargo, ese irregular cumplimiento podrá surgir de otra ley o reglamento que contenga disposiciones pertinentes y aun de las ordenanzas, prescripciones administrativas y hasta instrucciones del superior según la ley. No interesa que se produzca un perjuicio para el particular, ni que exista dolo o culpa del agente. En el supuesto basta solo el irregular cumplimiento.
[15] El artículo 10 de la LNPA. Establece: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretaran como negativa. Solo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podrá exceder de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración”.

La carga que grava la Administración publica de emitir el pertinente acto administrativo y el derecho del particular a ese respecto, vendrían ciertamente a ser ineficaces si el propio ordenamiento jurídico no arbitrara remedios idóneos para el caso de que aquella no cumpla. El silencio administrativo reviste dos modalidades plenamente concebidas y reguladas por el derecho positivo: a) el efecto y alcance de permisión total de lo concretamente pretendido: silencio positivo, y b) el de denegación total de lo que se hubiera pedido: silencio negativo. El silencio administrativo negativo no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que inicio el procedimiento administrativo el acceso a una impugnación ulterior (administrativo o judicial). Es una garantía frente a la pasividad de la Administración; permite a aquel que formulo una petición o recurso ante ella acudir a las vías de impugnación en cada caso admisibles frente a lo que se presume una denegación. El silencio negativo es una presunción legal a favor del particular pudiendo este utilizarla o esperar la decisión expresa de la Administración, que necesariamente debería sobrevenir. No es el silencio una sanción a la pasividad administrativa sino que tiende a la protección del particular.

Es esencial para la operatividad del silencio que se configuren determinados requisitos:

1. Transcurso del plazo establecido o, en su caso, el de sesenta días, computado según el artículo 1°, inc. e, ap. 2, de la LNPA, y desde la recepción del escrito del interesado en la oficina respectiva;
2. Denuncia de la mora administrativa, exteriorizada por la interposición del escrito de “pronto despacho”;
3. Cumplimiento de un plazo complementario de treinta días.

El transcurso de los plazos es imprescindible: la ficción legal q la norma implementa solo produce sus efectos a partir del cumplimiento de los términos fijados. De ahí la improcedencia – por prematuridad – de la petición de pronto despacho solicitada antes de transcurridos los sesenta días o la acción judicial antes de vencer los treinta días subsiguientes.
[16] Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, Decreto reglamentario 1759/72, texto ordenado 1991 según reformas introducidas por decreto 1883/91 con remisión al texto constitucional de 1994, revisado y comentado por: Tomás Hutchinson, 8º ed. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2006, página N° 293.
[17] Conf. Articulo 18 del Decreto 1172/03.
[18] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 28/03/1990.
[19] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Chubut el día 06/11/1992.
[20] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 29/08/2000 y su Decreto reglamentario Nº 2549/2005
[21] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba el día 15/11/1999.
[22] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Santiago del Estero el día 07/09/2005.
[23] Publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Jujuy el día 03/01/2005.
[24] Publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 29/12/1998.