La Suspensión de los efectos del acto estatal como
medida cautelar en la nueva Ley N° 26.854
Introducción
La ley 26.854 ha venido a
establecer un régimen cautelar específico contra el Estado Nacional -o sus
entes descentralizados. Para analizarla voy a utilizar en lo posible el método
comparativo. Conforme su artículo 18 las normas del C.P.C.C. de la Nación rigen
para el trámite de las medidas cautelares contra o a favor del Estado nacional
"en cuanto no sean incompatibles" con las pautas de la ley 26.854,
nada mejor que observar en qué se aparta y en que no se aparta la citada ley
del código de forma nacional, como así también lo expuesto en recientes fallos
por juzgados federales atinentes en la materia que han emitido sus sentencias
en plena aplicación de la ley en trato.
Momento y forma para
presentar la pretensión cautelar:
De modo semejante al art. 195
párrafo 1° C.P.C.C. de la Nación, la Ley N° 26.854 en su art. 3.1 prevé que la
pretensión cautelar (planteada por o contra el Estado Nacional) puede ser
entablada antes, al mismo tiempo o después de ser introducida la pretensión
principal.
Como lo establece el art. 195
párrafo 2° C.P.C.C. de la Nación, según el art. 3.2 de la ley 26.854 el
pretendiente cautelar debe indicar, con claridad y precisión:
a) El derecho o "interés
jurídico" que se pretende proteger;
b) La medida tuitiva provisoria que
concretamente se solicita;
c) Cómo es que están reunidos los
requisitos que tornan procedente esa medida.
A eso, el art. 3.2 de la ley 26.854
agrega que se debe indicar el perjuicio que se procura evitar y la actuación u
omisión estatal que lo produce.
Finalidad de la tutela
cautelar
El art. 3.1 de la ley 26.854
establece que la medida cautelar peticionada debe ser "idónea" para
"asegurar el objeto del proceso".
"Idónea", porque debe ser
un medio adecuado para llenar los fines que está llamada a cumplir (principio
de adecuación). Si no fuera idónea, la medida cautelar sería irrazonable o, lo
que es lo mismo, arbitraria.
Objeto de la pretensión
cautelar: la prohibición de la tutela anticipatoria
Si el objeto de la pretensión
cautelar coincide con el objeto de la pretensión principal (ver arts. 330 incs.
3 y 6 C.P.C.C. de la Nación), aquélla no es en verdad una pretensión cautelar,
sino una pretensión anticipatoria.
Por ejemplo, si a través de la
pretensión principal se persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios,
una medida cautelar aseguraría el cumplimiento de una futura sentencia
condenatoria (v.gr. un embargo), pero una medida anticipatoria condenaría al
demandado, antes de la sentencia definitiva, a adelantar al menos en parte la
indemnización reclamada.
No obstante, la ley en cuestión habilita
una posible hipótesis de excepción: la suspensión de los efectos del acto
administrativo (art. 13) opera como tutela anticipatoria cuando la pretensión
principal sea v.gr. la anulación del acto administrativo.
Previa sustanciación
Según el art. 198 párrafo 1° parte
1ª CPCC Nación "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin
audiencia de la otra parte....". De acuerdo con ese precepto, la medida
cautelar debe ser ordenada y debe ser efectivizada sin que la contraparte del
peticionante se entere: yace en la naturaleza humana el riesgo de que, si se
enterase, pudiera atentar contra esa ello. Para que, hasta la efectivización de
la medida cautelar, no se entere de nada concerniente a ella la parte afectada
o por ser afectada, no se le debe correr traslado de la pretensión cautelar, ni
se debe fijar audiencia para discurrir sobre la pretensión cautelar y, además,
conforme el art. 197 último párrafo C.P.C.C. de la Nación, deben separarse del
expediente principal y mantenerse en reserva las actuaciones iniciadas con la
introducción de la pretensión cautelar.
La no sustanciación de la
pretensión cautelar ha de considerarse subsistente cuando es el Estado nacional
quien plantea una pretensión cautelar, pero no es aplicable para las
solicitadas contra Él (art. 18 ley 26.854).
En
efecto, según el art. 4.1. de la ley 26.854, antes de resolver sobre el pedido
de medida cautelar contra el Estado nacional, el órgano judicial:
i) debe requerir al Estado nacional
que produzca un informe, dentro del plazo de 5 días o menos si así surgiera de
algún precepto legal específico -v.gr. 3 días en los procesos sumarísimo y de
amparo, art. 4.2 ley 26.854-;
ii) puede ordenar una vista al
Ministerio Público
.
En
su informe, el Estado Nacional:
a) debe dar cuenta del
"interés público" que pudiera verse comprometido por la medida
cautelar solicitada;
b) debe acompañar la prueba
documental que considere pertinente;
c) puede expedirse sobre la
admisibilidad y procedencia de la pretensión cautelar (v.gr. haciendo valer
impedimentos procesales como la falta de personería del solicitante, objetando
la falta de concurrencia de algunos de los recaudos previstos en los arts. 13,
14 y 15 de la ley 26.854, etc.).
Competencia
Como regla general, el órgano
judicial competente para resolver sobre la pretensión principal ya en trámite o
el que deba resolver sobre la pretensión principal aún no planteada, es
competente en las accesorias medidas cautelares, por aplicación de lo reglado
en el art. 6.4 CPCC Nación.
Como directa consecuencia de ello,
según el art. 196 párrafo 1° C.P.C.C. de la Nación parece lógico que, si la
pretensión cautelar fuera planteada ante un órgano judicial incompetente para
conocer de la pretensión principal, éste debiera abstenerse de resolver -sea
para otorgar o sea para no otorgar la medida cautelar solicitada-, lo cual
sería actitud natural para prevenir la nulidad de lo actuado sin competencia (art.
980 Cód. Civ.; art. 34.5.b C.P.C.C. de la Nación).
Empero, en aparente contradicción
con los arts. 6.4. y 196 párrafo 1° C.P.C.C. de la Nación, el párrafo 2° del
art. 196 de dicho código de rito dicta que "Sin embargo, la medida
ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta
de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su
competencia."
Contradicción, porque la ley por un
lado ordena que los jueces se abstengan de resolver en materia cautelar si no
son competentes para conocer de la pretensión principal, pero a renglón
seguido, asume que si no son competentes igual es válida la medida cautelar que
otorguen: si en realidad debieran abstenerse no debería ser válido lo que
resolvieran no absteniéndose.
Es para arrancar de cuajo esa
aparente contradicción que la ley 26.854 en el art. 2.1 expresamente dispone
que el juez debe haber resuelto o resolver favorablemente sobre su competencia,
antes de resolver sobre la pretensión cautelar; ergo, si se inclina por su
incompetencia, debe abstenerse de decidir sobre la pretensión cautelar;
El art. 2.2 deja dispuesto que,
salvo en la situación de excepción que regula, como regla general no es eficaz
la medida cautelar dispuesta por juez incompetente: válida sí (en coherencia
con el art. 196 párrafo 2° CPCC Nación, art. 18 ley 26.854), eficaz no.
Es
válido aclarar que excepcionalmente el art. 2.2 de la ley 26.854 convalida la
eficacia de las medidas cautelares contra el Estado nacional dispuestas por un
órgano judicial incompetente para conocer de la pretensión principal, bajo los
siguientes supuestos:
1) El peticionante de la medida
cautelar debe pertenecer a algún sector socialmente vulnerable;
2) El derecho que se pretenda
asegurar debe ser socialmente sensible, como el derecho a una vida digna o a la
salud, o como los de naturaleza alimentaria o ambiental;
3) El órgano judicial, luego de
ordenada la medida cautelar, debe remitir inmediatamente las actuaciones a otro
órgano judicial al que repute competente;
4) Una vez aceptada la competencia
atribuida, el otro órgano judicial debe de oficio expedirse sobre el alcance y
la vigencia de la medida cautelar, dentro de un plazo máximo de 5 días.
Duración de las medidas
cautelares contra el Estado
Según el artículo 202 C.P.C.C. de
la Nación: i) las medidas cautelares deben subsistir mientras duren las
circunstancias que las determinaron; ii) cuando cesaren las circunstancias que
las determinaron, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares, a
pedido de parte.
Para las medidas cautelares contra
el Estado nacional, la ley 26.854 adopta la misma pauta indicada en ii) en el
art. 6.2, pero no así la apuntada en i) pues establece que las medidas
cautelares subsisten "mientras dure el plazo de su vigencia" (art.
6.1).
¿Cuál
plazo de vigencia?
De acuerdo al art. 5 de la ley
26.854, el plazo de vigencia: debe ser dispuesto por el juez al otorgar una
medida cautelar; no puede exceder de 6 meses (3 meses en los procesos de amparo
y sumarísimo); es prorrogable a través de resolución fundada por hasta 6 meses
más, bajo los siguientes recaudos: a pedido de parte, si resultare
procesalmente indispensable, valorando adecuadamente el interés público
comprometido en el proceso y considerando la actitud procesal dilatoria o
impulsoria del peticionante de la medida.
Corresponde puntualizar que la
Corte Suprema de la Nación, en "Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas
cautelares G. 589. XLVII. Recurso de hecho", en sentencia del 22/5/2012,
bajo las circunstancias concretas de ese caso juzgó razonable un plazo de 36
meses a contar desde la traba de la medida cautelar.
Contracautela
Para que pueda hacerse efectiva
(trabarse) una medida cautelar contra el Estado nacional, quien la obtuvo debe
previamente prestar caución real o personal, para eventualmente hacer frente a
las costas y a los daños y perjuicios que esa medida pudiere ocasionar (art.
10.1 ley 26.854). No obstante, estará exento de prestar contracautela quien
actuare con beneficio de litigar sin gastos, sea el beneficio definitivo o sea
el provisional del art. 83 CPCC Nación ya que la ley no distingue y en los dos
casos se actúa con "cierto" beneficio de litigar sin gastos (arts. 18
y 11.2 ley 26.854). El Estado nacional puede pedir que sea mejorada la
contracautela, demostrando que la fijada es insuficiente, debiendo resolver el
juez previo traslado a la parte que obtuvo la medida cautelar (art. 12 ley
26.854).
Para que pueda hacerse efectiva una
medida cautelar obtenida por el Estado Nacional no hace falta contracautela,
pues está eximido de prestarla (art. 11.1 ley 26.854). De suyo, si el Estado
está eximido de prestar contracautela, su adversario no puede pedir mejora de
la contracautela: pese a la amplitud literal de los términos del art. 12 de la
ley 26.854, el único que puede pedir mejora de la contracautela es el Estado
nacional, cuando su adversario ha sido quien ha obtenido la medida cautelar.
La medida cautelar
típica
En el contencioso-administrativo
clásico la única medida cautelar idónea era la suspensión de los efectos del
acto administrativo. Ante la ausencia de un derecho federal en materia
contencioso administrativa, la doctrina y la jurisprudencia cimentaron la
posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo trayendo a
colación lo reglado en los arts. 230 a 232 CPCC Nación, o bien extendiendo el
alcance del art. 12 de la ley 19.549, o bien a partir del análisis de ciertos
precedentes de la Corte Suprema de la Nación.
La ley 26.854 regula tres tipos de medidas
cautelares contra el Estado Nacional, agravando los requisitos que para las
medidas precautorias en general requiere el CPCC Nación, fundamentalmente por
la consideración de una variable peculiar e importante: el interés público
involucrado: la tradicional suspensión de
los efectos del acto estatal (acto administrativo general o particular,
ley; art. 13); la medida innovativa
genérica y, dentro de ella, la específica medida positiva (art. 14); y la
medida conservativa o de no innovar (art. 15).
La suspensión de los efectos de los
actos estatales (tratándose de actos administrativos, agotada o no la vía
administrativa de revisión contra ellos) procede contra la actividad formal del
Estado Nacional.
El
interés público: ¿"el" o "un"?
El artículo 13.1.d consagra un
requisito negativo: si se afecta el interés público, no procede la tutela
precautoria contra el Estado nacional.
La utilización del artículo
determinado "el" es en sí misma toda una definición: para que sea
improcedente la suspensión cautelar de los efectos del acto estatal no basta
con pretextar que esa suspensión afecta "un" interés público
indeterminado, sino tan solo "el" interés público que reclame la
ejecución inmediata del acto estatal, o sea, "el" interés público que
la ejecución inmediata del acto estatal está llamado a satisfacer.
Lo cierto es que puede haber cierto
y determinado interés público en el horizonte sólo cuando está en juego la
suspensión de los efectos del acto estatal: por eso el art. 13.1.d se refiere a
la no afectación "del" interés público.
Y si hubiera "algún"
interés público detrás de la realización de una vía de hecho o de la abstención
del acto estatal normativamente debido, podría considerarse superado o
neutralizado por el también interés público consistente en que el Estado someta
su actividad al ordenamiento jurídico.
No
basta la mera afectación del interés público, debe ser además grave.
El art. 13.4 de la ley 26.854
dispone que la autoridad pública puede solicitar el levantamiento de la
suspensión del acto estatal invocando fundadamente ella provoca "un grave
daño al interés público".
Y bien, el levantamiento de una
medida cautelar es virtualmente lo mismo que el rechazo de una medida cautelar,
nada más que en aquel supuesto se deja sin efecto la medida cautelar a la que
se le hizo lugar antes, mientras que en este último no se le deja tener ningún
efecto porque no se la hace lugar de entrada. Un "no" de entrada no
debiera ser diferente que un "no" después.
Entonces, en coherencia
interpretativa, lo que en todo caso podría impedir la suspensión cautelar de
los efectos de un acto estatal no es la nuda afectación de un interés público,
sino la grave afectación de éste.
No
basta la afectación grave del interés público, debe ser además irreversible.
Con estricta referencia a la
suspensión cautelar de los efectos del acto estatal: lo irreversible es lo
invariable, lo inalterable, lo inquebrantable, de modo que la afectación del
interés público por la suspensión cautelar de los efectos del acto estatal no será
irreversible si, una vez levantada ésta, todavía hubiera espacio para que esos
efectos se encarnen en la realidad. Es decir, mientras ex nunc sean factibles
los efectos del acto estatal, la suspensión de éstos durante el proceso no los
afecta de modo irreversible.
La afectación irreparable del
interés público no equivale a la afectación irreversible del interés público.
Puede distinguirse entre
irreparabilidad e irreversibilidad, porque la posibilidad de resguardo futuro
del interés público -típica de la reversibilidad- puede ir acompañada de la
imposibilidad de restañar la imposibilidad de resguardo pasado del interés
público -provocada por la medida cautelar, durante su vigencia-.
Los
requisitos de procedencia
Además de lo ya reseñado (los
específicamente normados en el artículo 13 de la ley), éstos deben concurrir en forma simultánea, a
diferencia de lo que se tomaba como nota típica en materia jurisprudencial anterior,
donde la demostración y medida de cualquiera de esos requisitos debe apreciarse
teniendo a la vista la magnitud de los restantes; así, si fuera
muy importante la patencia y la magnitud de uno de ellos, podría bajarse el
nivel de exigencia en cuanto a los otros dos.
Verosimilitud
del derecho y peligro de daño grave e irreparable en la demora.
El art. 13.1.b tratándose de la
suspensión de los efectos del acto estatal, apenas si postula que el derecho
invocado por el peticionante de la medida cautelar debe ser verosímil. El
peligro en la demora, como vara para las medidas cautelares en el proceso civil
y comercial, queda superado por la ley 26.854 para la suspensión de los efectos
del acto estatal, ya que en el caso el nivel de exigencia es el peligro de daño
grave e irreparable en la demora (art. 13.1.a)
Ilegitimidad
del comportamiento estatal.
La presunción de legitimidad de los
actos estatales hace que, como principio, no procedan las medidas cautelares
contra ellos, a menos que se los impugne sobre bases verosímiles: de allí que
el peticionante de la medida cautelar tiene la carga de demostrar la
probabilidad o apariencia de la ilegitimidad (ajuridicidad) del acto estatal
impugnado (art. 13.1.c).
Requisitos especiales
para "La suspensión de los efectos del acto estatal"
La
vía administrativa previa.
La suspensión cautelar de los
efectos del acto administrativo general o particular se halla sometida a un
requisito de admisibilidad extra: si no se hubiera agotado la vía
administrativa previa, para que sea admisible el pedido judicial de suspensión
cautelar debe primero solicitarse esa suspensión ante la Administración y
obtener como respuesta el rechazo o el silencio durante 5 días (art. 13.2).
Obtenido el rechazo o el silencio
de la Administración, recién entonces será admisible plantear ante el órgano
judicial la pretensión de suspensión cautelar de los efectos del acto
administrativo, dependiendo su procedencia de los mismos requisitos indicados
en el art. 13.1.
La
impugnación.
Contra la resolución judicial que
suspende los efectos de un acto estatal son admisibles los siguientes recursos:
reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa (art. 13.3
párrafo 1°).
Contra la regla tradicional
plasmada en el último párrafo del art. 198 del CPCC Nación -el recurso de
apelación contra la medida cautelar se concede en efecto devolutivo-, el art.
13.3 párrafo 2° de la ley 26.854 prescribe que la apelación contra la
suspensión de una ley o de un acto administrativo general se concede con efecto
suspensivo. Ergo, a falta de previsión específica en la ley 26.854, se infiere
que tanto la apelación contra la suspensión del acto administrativo particular,
como la apelación contra las medidas innovativas y conservativas se concede con
efecto devolutivo, por aplicación de los arts. 18 de la ley 26.854 y 198 último
párrafo CPCC Nación.
Conclusiones
Finales:
A la luz de las consideraciones
vertidas y considerando la juventud de la normativa aquí tratada solo en relación
a un instituto por ella regulado, se puede afirmar que falta mucho camino y
tiempo por recorrer a fin de que los distintos tribunales la tomen como propia
y pueda tener plena operatividad. Como todo cambio, o disposición actual, lleva
un cierto tiempo poder ver
materializadas tanto sus bondades como sus desaciertos. Sin embargo, es
fundamental que los magistrados la tomen como realidad imperante y total,
surgida del propio seno de la democracia, dado que toda norma emitida por el
Congreso Nacional requirió un fuerte consenso para poder tener su nacimiento,
en virtud a ello los jueces no deberían malinterpretar la importante función
que se encuentran llamados a realizar, la que es administrar justicia aplicando
las leyes de la Nación concebidas desde lo más hondo de la voluntad general.
Por tanto al observar estos
primigenios fallos de 1° instancia en los cuales, si bien se menciona la
vigencia de la Ley 26.854, no se la toma en cuenta a la hora de resolver, ya
que no consideran sus supuestos y siguen rigiéndose por concepciones genéricas
pensadas para un proceso privado, siendo que se encuentra en plena eficacia una
ley que contiene disposiciones especificas al efecto.
Es mi más humilde deseo y creencia
que esto se debe solo a la resistencia natural del ser humano frente a lo nuevo
o desconocido y espero que con el devenir pronto se vea reflejado enteramente
las condiciones de dicha ley.
GALLEGOS
FEDRIANI, Pablo O. Las medidas cautelares contra la Administración Publica, 2°
ed., Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, 2006.
SOSA, Toribio Enrique. Medidas
cautelares contra el Estado nacional, publicado en: DJ10/07/2013, 85 La Ley
online.
COMADIRA, Julio R. y SAMMARTINO,
Patricio M.E. "Medidas cautelares e interés público", en Revista de
Derecho Público, La emergencia económica, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe,
2002, t. 2002-1, pág. 333.
La ley 26.854 www.infojus.gov.ar.
CSJN, "Camacho Acosta,
Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros", sent. del 7/8/1997, pub. en LA
LEY1997-E, 653 - DJ1997-3, 591.
Juzgado Cont. Adm. Fed. N° 6,
"JAVKIN PABLO c/ EN -PEN- Ley 26855 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO" y
"PITTE FLETCHER DENIS c/ EN-PEN-LEY 26855 s/ AMPARO LEY 16.986",
www.cij.gov.ar.
Juzgado Cont. Adm. Fed. N° 9, "SOTO
LIDIA BEATRIZ y otros c/ EN -PEN- LEY 26855 s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO.
